domingo, 21 de octubre de 2012


 

El Estado  Democrático en México y sus Mecanismos de Participación Ciudadana

 

La participación ciudadana siempre se ha encontrado con diversas barreras que impiden tengan  influencia directa en la administración de un gobierno o una forma de Estado.

Desde épocas prehispánicas el gobierno en las culturas mesoamericanas era de carácter centralista, si con división de actividades pero siempre con tendencias centralistas, la participación de los habitantes se limitaba a la ejecución de las tareas que se eles eran asignadas para  la consecución de fines vitalicios.  Es con la llegada de la cultura mexica donde se aprecia la distribución de labores en una estratificación social dividida en dos clases, los pillis y los macehuales, estos últimos quienes se encargaban de las labores del imperio en función de satisfacer las necesidades de Tenochtitlan, además ciertamente también con la contribución de los tributos obtenidos a través de la guerra al someter a pueblos vecinos y algunas otras sociedades de Mesoamérica.

La representación del pueblo Azteca no era apreciable más que por la clase dominante con facultades hereditarias y un linaje mismo en cada imperio. La participación del pueblo se limitaba a la reafirmación de su poderío frente a otros pueblos.

Durante la época de la conquista española solamente se conoce el sometimiento de los pueblos mesoamericanos al hierro de los españoles y otros europeos quienes llegaban con encomiendas para abastecer a la corona ibérica de recursos aparentemente inagotables. Fue hasta el siglo XIX que se ve en movimientos de criollos  la intención de participación y expresión ciudadana en contra de los abusos de la corona española y el menoscabo de condiciones a imponer desigualdades en la sociedad de la colonia. Claramente la participación ciudadana en la colonia se traduce en el movimiento independentistas donde se declara la libertad del pueblo mexicano en reconocimiento de derechos y libertades con igualdad de condiciones para todos los habitantes del territorio nacional. Para 1814 encontramos una constitución que se manifiesta en base a los “Sentimientos de la Nación”  en la cual Morelos enuncia que la soberanía dimana inmediatamente del pueblo, misma que se ejerce por este mismo en un gobierno representativo don división de poderes. Con ello tendría que formarse una tipo de democracia representativa donde los ciudadanos encontraran participación, mismos que tendrían que ser mexicanos, así mismo se otorgaba a potestad a los mexicanos para elegir a sus gobernantes, quienes  surgirían desde el mismo pueblo.

En 1814 se dicta un documento constitutivo denominado Decreto Constitucional para la Libertad de la América aprobado en Apatzingán, en el cual se les reconocían a los ciudadanos derechos reconociendo necesidades o peticiones al gobierno, autoridades de la función pública, así como la expresión libre, misma que se encontraba muy limitada por un sentimiento patriótico impuesto por el gobierno. Este es uno de los antecedentes directos del plebiscito en México, pero este no se concreta sino hasta un caso polémico y muy representativo en el territorio mexicano con la anexión de Chiapas a la nación, cuando en 1824 se consigue que Chiapas se incorpore a la nación mediante el voto de los chiapanecos separándose de Guatemala con 60,400 votos a favor y 15,724 en contra.

En la Constitución de 1824 se implanta la forma de gobierno federal representativo popular, pero en esta Constitución se observa un retroceso en la participación ciudadana dado que se implanta una Constitución ajena a la realidad mexicana; por que no se respetan las libertades como la opinión pública y la libertad de manifestación. El ciudadano no tenía mas que hacer en el gobierno y sus asuntos mas que emitir su voto en las posibles elecciones de representantes durante cada periodo, para asé  sustituir a los funcionarios en los poderes Ejecutivo y Legislativo. Es en esta Constitución donde se declara una Republica Federal con gobiernos locales y representación popular en congresos estatales.

Con el gobierno de Santa Anna se imponen ideas centralistas y la participación ciudadana queda excluida a los caprichos de este gobierno. En 1836 surgen “Las siete Leyes Constitucionales” en las cuales se excluye la  posibilidad de participación libre e igualitaria entre el pueblo mexicano dado que nadie podía poseer soberanía sobre el gobierno mexicano. Los derechos de los particulares se encontraban muy limitados pues estos llegaban a suspenderse cuando el ciudadano no sabía leer ni escribir. En esta Constitución se reconoce la calidad de ciudadano siempre y cuando tuviera mayoría de edad, estuviera casado y contara con un trabajo cuya renta anual fuera mayor a doscientos pesos, pero cabe señalar que esta situación también podía suspenderse cuando se incurriera en labores domesticas que retribuyeran pago alguno, pues se consideraba inhumano, por lo tanto fuera de la ciudadanía.

En 1847 se reinstaura la constitución del 24 por Mariano Otero quien  restaura el Federalismo y  se reconocen reformas que mejoraban las condiciones del ciudadano a través de garantías individuales y también la elección directa de funcionarios. Estas mismas condiciones se ratifican en la Constitución del 57 a condición de tener dieciocho años y exhibir un modo honesto de vida. Estos ciudadanos ejercían el derecho de petición y de reunión para poder discutir los asuntos de interés público de cualquier clase en la nación, pero sin que esto fueran reconocidos plenamente en la Constitución, aun así se reconoce el derecho de asociarse en asuntos de interés político permitía que los ciudadanos pudiesen  opinar en cuestiones de orden publico, sin tener que pasar por filtros de observancia política a través de partidos.

Ya para 1910 podemos ver en México la capacidad participativa de la sociedad con el objeto de involucrarse en la elección de un gobernante diferente en la transición del poder, desde la dictadura de Porfirio Díaz. Fue Madero quien  logra convocar al pueblo mexicano a elecciones, con lo cual es posible iniciar un movimiento  revolucionario que cambiaría la estratificación social y las condiciones que agobiaban al país , como lo es la opulencia de clases dominantes en el país.

E la Constitución de 1917 el deber cívico de votar es implantado en la sociedad para que se ejerzan los derechos que ya han sido proclamados, adquiriendo el pueblo una nueva visión de la participación ciudadana. El voto sirve como parte aguas para que  el pueblo comience a adquirir una conciencia amplia entre el gobernante y el gobernando, el cual debe y puede vigilar las conductas que determinen las condiciones del país mediante la facultad que se encuentra investida en el pueblo para tener un gobierno representativo.

La manera en que se visualiza el apoyo y participación del pueblo en el gobierno adquiere una visión unificadora con la aparición de los movimientos corporativistas quienes son el centro de manifestación ciudadana en organizaciones con fines comunes y progresistas apoyados por el gobierno de Cárdenas. Se crea la CTM  buscando garantizar derechos que se habían conquistado en la revolución, organización de trabajadores de México aliada con políticos. El fin de estas organizaciones era ejercitar derechos en la sociedad mexicana pero con el tiempo concentran la practica de estos y es entonces que la concentración de poder que detentan puede destruir la viabilidad del ejercicio ciudadano para manifestar sus intereses pues estos se condensan, y llegan a tener tanta injerencia en la producción legislativa hasta el grado de evitar legislaciones que sean contrarias a sus intereses. Entonces se llega a la conclusión de que el movimiento corporativista destruye el movimiento democrático de la participación ciudadana. 

La instauración de partidos políticos en México manifiesta un avance en la participación ciudadana con la incorporación de nuevos ideales a la vida democrática como la atención a intereses sociales y  problemas que aquejan a la nación para así impulsar el desarrollo del país. Un partido político busca proyectar sus ideas en el desarrollo de todo un país con la intención de representar a la población en general y conducir lo elementos mas satisfactorios de acuerdo a su propuesta que ayuden a su vez a la población en general.  Los partidos políticos como medios de participación ciudadana se encuentran en los años 30 como los únicos centralizadores del poder, son ellos quienes detentan todas las decisiones del pueblo. En principio son ellos quienes deben expresar las necesidades de la nación pero lamentablemente los intereses particulares son los que dominan el desarrollo del país por muy limitados sectores de la sociedad mexicana. El PRI toma el gobierno de la nación por un periodo muy largo el cual ahora retorna para instaurarse en el país, este partido amenaza con limitar la participación ciudadana  y de facto termina con un posible ejercicio de esta. La consolidación de los partidos políticos se logra hasta 1977 en el momento en el que son reconocidos jurídicamente como entidades públicas de elección popular. Los partidos políticos representan los intereses de la sociedad, pero solamente pueden ser convocados cada periodo de elecciones donde puede participar únicamente en esa ocasión la sociedad para manifestar su voto en determinada posición ideológica de posible elección, pero uno de estos problemas es te mismo ejercicio que solo se manifiesta en este periodo imposibilitando exigir a los funcionarios electos acciones trasparentes que  determinen su competencia y eficacia para las tareas que fueron designados. Actualmente en el país no contamos con instrumentos que permitan evaluar la eficiencia del desempeño de algún funcionario, no existe ningún proceso que vincule una rendición expresa de cuentas ni que nos permita la revocación de estos por alguna representación popular.

Algunos partidos políticos pretendieron en algún momento la implementación de políticas y legislaciones que permitan la evaluación del desempeño de los funcionarios públicos, pero estas solamente quedaron como iniciativas al margen de comisiones legislativas que no permiten vislumbrar dichas herramientas de participación ciudadana con un ejercicio eficaz. El partido Convergencia, ahora conocido como Movimiento Ciudadano propuso una facultad ciudadana de revocar el mandato, mediante referéndum, a funcionarios públicos electos de cualquier nivel que resulten ineficientes corruptos e incumplidos, estas facultades ha sido propuestas en forma similar por los demás partidos , pero siempre han sido limitadas por intereses de diferentes índoles en el poder político del país.  No solamente bastan leyes que permitan regular la actividad gubernativa, ni implementar la participación ciudadana, los Poderes en México deben garantizar los derechos de participación democrática de los ciudadanos.

Es necesario fundamentar en la Constitución herramientas y mecanismos que prevean la participación ciudadana, pues esta debe ser garantizada como derecho fundamental en el ejercicio de la actividad política del pueblo y no simplemente representativa en la realidad, pues solamente son electos los personajes para la representación de nuestros intereses pero no s posible actuar de manera directa para manifestar nuestra visión de la realidad nacional.

La Constitución en principio regula y garantiza determinadas prerrogativas a los ciudadanos entre las cuales se encuentran: art. 35 1. Votar en las elecciones populares, II. Poder ser votados para todos los cargos de elección popular y entre otras, III. Asociarse individual y libremente para tomar parte e forma pacifica en los asuntos políticos del país, V. ejercer en toda clase de negocios el derecho de petición.  Se supone que los derechos de los ciudadanos se tienen reconocidos constitucionalmente, para participar en la vida política del país, pero estos no se encuentran lo suficientemente reglamentados para hacerlos efectivos y garantizar la participación ciudadana, ni tampoco existen los medios para hacer valida nuestra opinión.  Es necesario crear efectivos instrumentos en normas constitucionales que garanticen modelos de democracia participativa, representativa, deliberativa y directa.

El modelo democrático representativo con el que contamos se muestra insuficiente, porque a los ciudadanos solamente se les permite en el momento de ejercer su voto conforme al sufragio universal, exclusivamente en el momento de renovar los poderes Ejecutivo, Legislativo, pero a través de la elección de partidos quienes no se enfocan en los problemas que aquejan a la sociedad en determinados momentos, los cuales obedecen a necesidades de cualquier índole, desde económico, hasta cultural.

Es función del ejecutivo determinar los planes que permitan otorgar espacios de participación a la ciudadanía y así poder incluir sus deliberaciones como vinculantes en diferentes sectores del gobierno es este quien debe determinar dichos espacios dentro de su planeación de gobierno y así poder atender diversas problemáticas en conjunto con la sociedad, un gobierno representativo con verdadera participación ciudadana debe contemplar medidas eficaces que hagan posible el ejercicio deliberante de la sociedad.

Las herramientas de participación ciudadana se encuentra facultada en el artículo 124 de la Constitución mexicana, que dice… todo aquello  que no este señalado como facultad de los funcionarios se dejara al arbitrio de los estados. De esta manera las entidades federativas deberían buscar los caminos para  proteger  y difundir la vida democrática del país con fines colectivos y niveles de bienestar social, pero las leyes que se encuentran al alcance de la sociedad no son facultativas para dichos ejercicios.

La falta de legislación que regule la participación ciudadana necesaria para la transformación social siempre ha generado desconfianza y unilateralidad en las decisiones de los funcionarios quienes no se encuentran limitados en ningún sentido para legislar bajo sus intereses, ya lo dicen  los tratadistas Jaime Cárdenas y María de la Luz Mijangos: La ley debe ser producto de la libre participación y representación de los integrantes del grupo social, ose por medio de la voluntad de todos, lo que exige correctivos muy fuertes a la democracia representativa para lograrlo.

No solamente los elementos administrativos que elegimos por medio del voto deberían encontrarse bajo inspección y correctivos en su ejercicio sino aquellos que son designados por quienes elegimos, ya se por  medio del senado, o por el Presidente quien elige secretarios de Estado y además propone ternas de jurisdicción en las diferentes ramas del Derecho, los cuales no pueden ser sujetos de revisión por ningún medio expreso, sino por algún recurso constitucional de difícil aplicación como lo es el juicio político. Es en esta área del gobierno y la función pública donde debemos virar una visión de participación ciudadana para regular su actividad y desempeño sin límites impuestos por el gobierno, o como ahora lo vemos, tendríamos que implementar mecanismos para vigilar el desempeño de dichos funcionarios que se encuentran exentos de observancia vinculante a una sanción por la sociedad.

 Es necesario reorganizar el modelo representativo de la sociedad en el gobierno, cambiarlo por un modelo de democracia directa, representativa y deliberante que permita a la sociedad manifestar su descontento y necesidades así como darle el peso y el reconocimiento que le pertenece por residir en ella el poder de la nación manifestada en el artículo 39 Constitucional.

Respecto de los mecanismos de participación ciudadana retomaré en principio los existentes en el Distrito Federal, ya que es aquí donde se han implementado mayormente estas herramientas aunque no sea tan eficaz su proceder.

Respecto al D.F. en el Estatuto de Gobierno se establece como facultad del jefe de gobierno someter a plebiscito sus decisiones gobierno, las cuales sean trascedentes para la vida pública, también podrá hacerse este plebiscito desde la sociedad y este tendrá carácter vinculante. Las posibilidades resueltas en el ejercicio pueden ser de carácter vinculante o indicativo, pero en todo caso la posible eficacia de este se queda corta al ser necesaria una cantidad mínima de electores empadronados en el IFE para que esta sea viable, generalmente un 15%.

El referéndum aparece como un recurso del gobierno para someter sus legislaciones controvertidas a aprobación así como para realizar reformas a leyes y constituciones de las entidades federativas. Pero un recurso más importante para la vida democrática es la figura de “la iniciativa popular”.

Respecto al Distrito Federal, los ciudadanos podrán iniciar leyes mediante el mecanismo democrático de la iniciativa popular, y no podrán ser usados en l materia tributaria y de egresos, régimen interno de la administración pública o de leyes orgánicas de los poderes locales. Lo cual limita en mucho a la disposición de la sociedad para interactuar en el gobierno. Generalmente en las entidades federativas se limitan a espacios culturales, sociales de salubridad, seguridad pública y educación.

Otra herramienta para la participación ciudadana es la “Revocación del mandato” el cual tiene la facultad de destituir a diversos funcionarios de la esfera pública. Pero esta no se da en todas las entidades federativas.

En lo general la participación ciudadana en el Distrito Federal se determina que existirán comités que promuevan la participación vecinal en las colonias. La participación ciudadana tiene como fin alcanzar y conciliar la multiplicidad de  asuntos en la ciudad para que los ciudadanos tengan medio de participación. La asamblea legislativa y el Ejecutivo conforme a sus funciones tienen el deber de difundir la participación de la sociedad para la protección de la misma.

En la mayoría de las entidades federativas y el Distrito Federal el resultado del Plebiscito, Referéndum e iniciativa popular tienen en su mayoría carácter consultivo para los órganos del Estado y no vinculatorio.

En el D.F. el Plebiscito puede ser convocado por el Jefe de Gobierno pero también por el 0.5% de los ciudadanos electores inscritos en el D.F. y estos serán vinculatorios solamente cuando se pronúncienlos resultados en un mismo sentido con las dos terceras partes de los electores con la participación efectiva del 50% de los electores.

En cuanto al Referéndum podemos hablar de tres caracteres, constitucional, Legislativo y reglamento municipal, de esta manera serán constitutivos cuando se aprueben en su totalidad, abrogatorios para aquellos que se rechacen totalmente y derogatorio cuando se rechace el total del ordenamiento consultado.  En el  D.F  se solicitara a la Asamblea Legislativa la aprobación o rechazo de la creación  de leyes mediante referéndum, el cual se realizara por las dos terceras partes de la Asamblea Legislativa. El referéndum puede ser solicitado por uno o varios diputados o por el 0.5% de los ciudadanos empadronados en el D.F. el resultado que se obtenga no tendrá fuerza vinculante para la Asamblea Legislativa, solamente servirá de valoración. De la misma forma se seguirá este proceso para la iniciativa popular por porcentaje de ciudadanos empadronados, la cual se le entregara a la comisión de Gobierno, quien la llevara a la Asamblea legislativa, misma que la pondrá en pleno para su valoración. El plazo para la admisión de la iniciativa es de 30 días hábiles siguientes a su presentación.

Dado que los medios de presentación de iniciativas tanto como de referéndums y plebiscitos tienen requisitos enormes para su posible realización se muestra imposible la consecución plena de la participación ciudadana en un ejercicio verdadero, amplio y completo de la sociedad, la cual necesita cumplir con porcentajes enormes, lo cual transforma en letra muerta la utilidad democrática de estas herramientas, los cuales deberían ser usados como recursos de la expresión plena de la ciudadanía en su derecho. Reconocer los derechos y obligaciones de los ciudadanos de cada entidad no garantiza que sean operables. Proveer a la autoridad de la facultad de determinar cuando se es posible considerar una decisión trascendental, es similar a dejar sin mecanismos de participación a la ciudadanía de cada localidad.

Aunque existan ejercicios que han dejado de manifiesto los alcances de estos mecanismos son pocos los reconocibles que llegaron a ser operables en la sociedad. Uno muy rescatable es el plebiscito del 21 de marzo de 1993 sobre la decisión de convertir al Distrito Federal en  una Entidad Federativa.

En cuanto a una herramienta realmente útil a la sociedad es la revocación del mandato, la cual tiene la facultad de destituir a los funcionarios que tengan un mal desempeño, no cumpla con sus funciones o incurra en actos corruptos, faltas o delitos imputados, debiéndose así su destitución a actos contrarios al Derecho o excedan de sus funciones en un carácter perjudicial a la sociedad. Esto solamente es posible en Sinaloa y Chihuahua, dado que no se contempla en la mayoría de las entidades federativas como una facultad inmersa en sus Constituciones.

 

El antecedente directo de nuestros mecanismos de participación ciudadana se debe a los primeros Constitucionalistas en la historia como lo son los países europeos, pero principalmente Francia.

El primer movimiento Constitucional en el mundo se encuentra en la conquista revolucionaria de la declaración de derechos humanos de la República de Francia, pero es de reconocer también que en la implementación de mecanismos de participación ciudadana pueden existir suceso donde se abuse del poder de estas herramientas de manera perjudicial para la democracia, como lo fue el hecho plebiscitario que uso Napoleón Bonaparte para instaurar sus gobiernos sucesivos y mantenerse en el poder hasta el imperio instaurado por su influencia mundial. Otro ejemplo de abuso fue el solicitado por los regímenes italiano y alemán para la aplicación de normas infrahumanas, despóticas y dictatoriales.

Un buen ejemplo de la participación ciudadana en la vida democrática es Suiza, quien  es una de las naciones mas avanzadas en el mundo en el uso de mecanismos de relación gobernante-gobernado. Se puede decir que el Referéndum pero la cabida mas amplia la encontramos en Suiza, con grandes niveles de participación ciudadana desde el orden nacional, local, de tratados internacionales y Reformas Constitucionales, lo cual hace ver que la diferencia entre los mecanismos de participación en México con respecto de los de Suiza es que en la nación Helvética tiene una fuerza vinculante, mientras que en México es solamente indicativo, además de la cantidad de firmas y participaciones ciudadanas necesarias para la viabilidad del ejercicio, e un número mucho mas bajo que el nacional. Suiza ha redactado 5 Constituciones a lo largo de la historia con las cuales ha logrado construir una nación con un sistema democrático, representativo, directo, participativo y en gran parte deliberativo. También el caso de reforma constitucional expresa una gran diferencia en cuanto a la cantidad de electores necesarios para el ejercicio, establecido en 100,000 habitantes.

Los ciudadanos requeridos para cambios constitucionales y legislativos en cuanto a interés general de las naciones europeas pueden resumirse a 50,000 habitantes en la mayoría de las naciones. Un evento importante generalmente consultado mediante referéndum en la mayoría de las naciones europeas ha sido el contemplado para la anexión de estas a la Unión Europea con fines económicos, misma que fue rechazada por algunas naciones como Suecia. 

No es necesario señalar tantos Estados para reconocer las diferencias entre las naciones europeas y México por sus mecanismos de participación ciudadana, pues cabe señalar que entre las diferencias más grandes esta la relación vinculante de las decisiones emitidas mediante plebiscitos o referéndums en los países europeos, pues no es necesario exigir el cumplimiento de esta a las autoridades, puesto que de esta manera se llega al bienestar social y al desarrollo nacional y en México solamente hay una relación consultiva por las Asambleas legislativas y los órganos de gobierno.

Las iniciativas populares se producen generalmente por 100,000 votantes, los cuales elaboran el proyecto de ley por escrito. En algunos países estas herramientas han llegado a hacer posible su independencia como lo es el caso de Islandia y Chipre

Irlanda es uno de los países europeos con gran tradición de participación ciudadana debido a que en todas las enmiendas a su Constitución deben ser aprobadas por la vía del referéndum, prácticamente la mayoría de los temas se someten a este mecanismo, pero como en México este mecanismo es promovido por los órganos de gobierno y no por los ciudadanos.

Cabe resaltar un análisis comparativo en el continente americano dentro de la nación cubana, donde la participación ciudadana se encuentra al nivel europeo de acuerdo a sus condiciones y limitaciones, pero también por encima de algunos países. Se enuncia en la Constitución cubana… La soberanía reside en el pueblo cubano quien cuenta con el ejercicio de participación directa o por medio de la Asamblea del Poder Popular, pero también en los demás órganos del Estado. La participación popular no solo es una consecuencia del diseño político del Estado cubano, sino también una necesidad para la preservación de sus postulados básicos, participación que puede realizarse directamente, o a través de los representantes que se eligen para la Asamblea del Poder Popular, los cuales en actuación expresan y defienden los interés de sus electores.

Regresando a la comparación europea y sus mecanismos de participación en contraste con los nuestros, parece en doctrina ser el mismo sistema de participación ciudadana en cuanto a sus recursos, pero en la realidad los gobiernos obedecen a sistemas distintos que tienen funcionabilidad independiente de estos mecanismos de participación, pero a su vez se ven reforzados los países europeos en la consulta de las necesidades y la toma de participación ciudadana para el desarrollo de sus naciones  por la fuerza vinculante de sus consultas. Generalmente los países europeos usan estos mecanismos de participación ciudadana para acceder a bloques económicos y establecer relaciones comerciales, pero también reconocer derechos fundamentales y difundir campañas de concientización política y social en sus habitantes.  Además de imponer su soberanía a través de tratados internacionales que buscan poner de manifiesto la supremacía de la participación ciudadana y el gran ejercicio de la vida democrática dentro de sus países y como miembros comunes de un mismo pueblo.

Aunque en Europa el  plebiscito se manifiesta como un mecanismo de participación ciudadana este puede llegar a limites perjudiciales, siendo esta la forma de justificar  o consultar una decisión que puede o es controvertida en la sociedad desde diversos grupos de poder y la clase dominante de determinada nación. Como lo fue la instauración  de estados extremistas o nacionalistas como el alemán o el italiano.

El referéndum tiene tres clases el popular, el facultativo y el consultivo, en relación directa de la manifestación de voluntades para ´pronunciarse en favor o en contra de postulados del gobierno para la vida democrática. El popular se manifiesta por un número porcentual de ciudadanos, el referéndum facultativo se encuentra a potestad de los órganos del Estado para reformar una ley cuyo resultado será vinculante. El referéndum consultivo no tendrá ninguna fuerza vinculante, solamente puesto por los órganos del Estado, el fin que persigue solamente será indicativo para escuchar lo que la sociedad diga.

En cuanto a la iniciativa popular tanto en el continente americano como en el europeo solamente se aprecia como un mecanismo de solicitud ya que el número que se exige de firmas necesario para la vinculación al pleno legislativo es enorme y por tanto solamente se quedan en propuestas en su mayoría. Algunas prosperan con ayuda de difusión masiva y organizaciones no gubernamentales. Es impresionante el número necesario de firmas que se exige en las naciones del mundo para que la ciudadanía pueda implementar legislaciones.

La revocación del mandato comparando a Europa con América es similar pues se presenta en muy pocos países, también con requisitos exigentes que pueden llegar a imposibilitar su ejercicio, dejando obsoleta dicha participación ciudadana. En Islandia y Rumania hay legislación que faculte  a una consulta ciudadana para que revoquen sus autoridades.  En América este recurso es visible mayormente en niveles locales pero también con sus excepciones en el nivel federal, como lo son Perú y Venezuela.

 ¿Dónde a quedado el gobierno de democracia, en que momento se perdió la participación activa de los hombres para la creación de sistemas y organizaciones sociales? ¿Qué no es que por el hombre se han creado los Estados nación y sus formas de gobierno?

Siempre es necesario mirar en las raíces de los sistemas de organización social, siempre se manifiestan como ideales de libertad y Derecho, pero siempre terminan sirviendo intereses particulares y obedeciendo al poder del más fuerte, dejando en duda su soberanía. La soberanía de casi todas las naciones reside en su pueblo según sus Constituciones pero la participación de este en su gobierno queda perdido cuando se elige a una parte representativa que se supone cumplirá con los ideales de la nación y vigilara los intereses de la nación. Se ha dejado de lado el interés social comunitario, la colectividad de una nación que trabajando en conjunto y participando activamente en las decisiones del país contribuyan al desarrollo nacional, por ello es necesario recuperar la actividad de la ciudadanía en su gobierno activamente para que se de una confianza plena en su gobierno y se llegue a un estadio de desarrollo pleno en relación con las necesidades e intereses de su pueblo, cambiando así estructuras de participación y legitimando en derechos fundamentales la participación de este mismo en todas las áreas del gobierno.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Fuente Bibliográfica:

REYNA LARA Mauricio, El Estado Democrático de Derecho en México y sus Mecanismos de Participación Ciudadana, Instituto de investigaciones jurídicas, Ed, Porrúa, México, 2010.

sábado, 13 de octubre de 2012

CANADÁ




ANTECEDENTES HISTORICOS
 
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Antes de 1947 el pueblo inuit, primeros habitantes canadienses, tenía un sistema consuetudinario de leyes y de instituciones políticas propias. Desde 1947, con las exploraciones europeas, los conquistadores trata- ron de importar sus leyes a América del Norte. Desde 1663 se empezó a desarrollar
la forma de gobierno colonial.
 
CRITERIOS DE ADOPCIÓN DE LEYES
Teniendo en cuenta que la colonia británica de Norteamérica eventual-mente fue colonizada enteramente por el Reino Unido, debemos estu- diar los criterios de adopción de las leyes en la colonia y entender la relevancia de las leyes imperiales corno fundamento de las leyes constitucionales canadiense.
Elautor Pet'~rW.Hogg ensulibro Consitutional LawofCanada explora las reglas de colonización del Imperio británico, y distigiue entre una colonia conquistada ya sea por acuerdo o por conquista. En el caso de una colonia adquirida por acuerdo, los colonizadores traían con ellos las leyes inglesas--derecho consuetudinario y leyes estatutarias-, las cuales constituyeron las leyes iniciales de la colonia. La ley inglesa reconoció corno «colonias adquiridas» a Nueva Escocia, Nuevo Brunswick, la Isla del Príncipe Eduardo y Terranova (Newfoundland).
En el caso de una colonia adquirida por conquista, las leyes de los conquis- tados se mantenían, a menos que la ley británica fuera necesaria para establecer las relaciones entre ambas partes y para operar las institucio-
REVISTADE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 21: 150-162, 2004 151nes gubernamentales británicas en]a colonia. Adicionalmente, una colonia adquirida por cesiÓn,es decir, por una transferencia de otro país, era tratada como una colonia adquirida por conquista. La ley británica trató a los territorios de Ontario y Quebec como «co]onias conquistadas», como veremos más adelante.
 
NORMAS APLICABLES
Los vados ]egales en las colonias eran llenados tanto por e] derecho consue- tudinario (common law) como por las leyes británicas. En tiempos colonia- les, e] derecho consuetudinario fue concebido como un conjunto de doc- trinas uniformes aplicab]es en todo e] Imperio que suministraban una regla a aplicar En determinada situación, y que podían ser reformadas por las legislaturas de las colonias. Las instituciones de]a Cámara de los Lores (The House oILords), última instancia de apelación con jurisdicción en e] Reino Unido, y e] Consejo Privado de] Soberano (Judicial Comittee 01 the Privy Council), corte fina] de apelación con jurisdicción sobre las colonias británicas, enseñaban los lineamientos que las cortes de las co]o- nias debían seguir. Es decir que e] Consejo Privado de] Soberano mantenía ]a uniformidad de] derecho consuetudinario no sólo en]as colonias britá- nicas sino también en todo el Imperio británico. Ambas instituciones eran cortes coordinadas que compartían magistrados. En]a práctica, las cortes coloniales absorbieron sin cuestionamientos los principios desa- rrollados en e] derecho consuetudinario por las instituciones de] Con- sejo Privado del Soberano y ]a Cámara de los Lores.
Hogg señala que en una colonia existían dos clases de leyes -las leyes estatutarias y las leyes imperiales-, ambas proclamadas por el Parlamento británico en We~;trninster.La primera clase de leyes consistía en la legisla- ción interna (Received statutes) del Reino Unido que existían en Inglaterra a la fecha de la colonización y que eran recibidas por la colonia. La fecha de adopción de]a leyera importante en las colonias adquiridas por acuerdo, pues si la ley estatutaria se aplicaba en Inglaterra a]a fecha de colonización, entonces se aplicaba también a la colonia, a menos que su aplicación se considerara como inadecuada. Estas leyes intentaban regular situaciones propias de] sistema británico, por ]0 tanto este conjunto de leyes recibidas podían ser reformadas por las legislaturas de las co]o- nias.
La segunda clase de leyes adoptadas por e] Parlamento británico eran las leyes imperiales (Imperial Statutes), con fuerza de ley ex proprio vigore. El objetivo de estas leyes era regular situaciones internas de las colonias.

Por lo tanto, las leyes imperiales se aplicaban en la colonia por sus propios términos, sin consideración a la fecha de adopción o a la fecha de colonización. En consecuencia, las leyes imperiales no podían ser reformadas por la legislatura de la colonia, imponiéndose así el deseo de la corona británica. En efecto, la única institución que podía recusar una ley imperial era el Parlamento británico, el cual ejercía un control absoluto sobre la materia.
 
PERíODO DE LA PRE-CONFEDERACIÓN
Después de la derrota de los franceses se estableció la soberanía inglesa en Nueva Francia (territorios de Quebec y Ontario) en 1760. Mediante el Tratado de París de 1763Francia cedió Nueva Francia a la Gran Bretaña. Mediante la Pmclamación Real de 1763\ la ley inglesa se impuso en Quebec y excluyó las leyes civiles existentes hasta ese período y se protegió los derechos sobre tierras de los aborígenes sometidos a la corona.
Las colonia¡, estaban administrativamente controladas por un gober- nador y un Consejo Ejecutivo, ambos designados por la corona. En esta Proclamación, la corona también sugirió la constitución de una asam- blea legislativa en la colonia sujeta al cumplimiento de ciertas circuns- tancias. Circunstancias que no se dieron posiblemente porque la comu- nidad francesa-canadiense era mucho mayor en número que la inglesa en este momento histórico. La falta de asamblea legislativa constituyó una fuente de quejas, especialmente por inmigrantes ingleses seguido- res de la revolución americana.
La promesa de la constitución de la asamblea legislativa sugerida en la Proclamación Real de 1763 no podía ser revocada unilateralmente por la corona debido al principio reconocido en la decisión de Campbell C. HalJ2,mediante el cual la Corte limitó las prerrogativas de la corona, y reconoció que una ley de la colonia no podía ser reformada sólo por el rey, sino a través del Parlamento inglés O la Asamblea Legislativa de la colonia. Como lo establece Patrick J. Monahan en su libro Consitutional Law, se hizo necesario que el Parlamento británico estableciera una ley que anulara la parte de la Proclamación Real de 1763 que había prome- tido una asamblea legislativa.

En efecto, el Parlamento británico adoptó la Ley de Quebec de 17743 , mediante la cual se efectuó el cambio mencionado y le dio poder de legislar al gobernador y a un consejo legislativo, cuyos miembros eran designa- dos por el gobernador. Esta fue la primera ocasión que Inglaterra dispuso una forma de gobierno civil para una colonia en la forma de ley imperial. La ley reconoce expresamente la libertad de religión y garantiza la participación de los católicosromanosenel Consejo Legislativo. Adicional- mente, mediante esta ley se expandieron las áreas que constituían la colonia de Quebec, incluyendo los territorios de Ontario, parte de Nueva York y Ohio. Se restauró la ley civil como Ley de Quebec, en materias de derecho privado, y se mantuvo la ley inglesa para los asuntos criminales.
Esta ley creó una atmósfera de controversia dentro de las colonias americanas, por la forma de gobierno adoptada y por la aplicación de la ley civil en ciertas materias, factores que contribuyeron a la indepen- dencia de los Estados Unidos de América. Después de la independencia de Estados Unidos, la insatisfacción de los ingleses colonizadores se incrementó cuando seguidores de la causase asentaron en la parte occiden- tal de la colonia de Quebec, alrededor de los lagos Ontario y Eric.
De esta forma, el Parlamento inglés creó la Ley Constitucional de 1791', mediante la cual dividió a Quebec en dos colonias, el Canadá Superior (Upper Canada).. en la que predominaba los colonizadores de habla ingle- sa, y el Canadá Inferior (Lower Canada), en la que predominaban los colonizadores de habla francesa.
Esta Ley satisfizo las demandas de los colonizadores mediante la creación de una asamblea legislativa en cada colonia con la posibilidad de modificar laBleyes vigentes, sujeta a la aprobación del Parlamento inglés. Es así como, mediante una ley en 1792, Alto Canadá (hoy día Ontario) adopt6las leyes inglesas como propias, y Bajo Canadá (hoy día Quebec) no realizó grandes cambios en sus leyes.
En cada colonia, el poder legislativo estaba conformado por un gober- nador, un consejOlegislativo designado por el rey y una asamblea legis- lativa elegida en la colonia. Es decir, para que un proyecto de ley se convirtiera en ley se requería la aprobación de la Asamblea Legislativa, del Consejo Legislativo y del gobernador. No obstante lo anterior, el gobernador actuaba bajo las instrucciones impartidas por el rey. En efecto, el gobernador ejercía grandes poderes que podían ser utilizados para bloquear las iniciativas de la Asamblea Legislativa.
Existía un poder ejecutivo bajo el nombre de Consejo Ejecutivo, cuya función básica era aconsejar al gobernador. No obstante lo anterior, el gobernador no estaba obligado a seguir los lineamientos de los conseje- ros, quienes él había a su vez nombrado. El poder judicial estaba represen- tado por el gobernador y el Consejo Ejecutivo, que constituían en cada colonia una Corte de Apelación y una Corte de jurisdicción civil. El Consejo Ejecutivo, por tanto, funcionaba también como un cuerpo cuasilegis- lativo.
Se generaron tensiones de tipo político y religioso entre la Asamblea popular, por IDI lado, y los gobernadores ingleses y el Consejo Ejecutivo, por el otro, las cuales culminaron con rebeliones en Alto y Bajo Canadá en 1837.Fue necesario el nombramiento de John Georges Lambton, el Lord Durham, para convenir una solución. El Lord Durham realizó un reporte conocido como El reporte del Lord Durham (1839), el cual fue controver- sial, puesto que se puso al descubierto la incompetencia de las institu- ciones existentes en las colonias.
Por un lado, el reporte recomendó la institución del Gobierno Responsa- ble. Mediante esta institución, el gobernador estaba sujeto a las recomenda- ciones del Con,ejo Ejecutivo, cuyos miembros debían estar compuestos solamente por personas de confiarlZa de la Asamblea Legislativa, y que en el evento de perderse la confianza, los consejeros debían renunciar a su cargo. A pes,ar de que esta institución fue rechazada por la corona, la aplicación de la institución del Gobierno Responsable fue adoptada paula- tinamente una década después como única solución viable al conflicto interno de las provincias, y se constituyó como una convención consti- tucional, según lo enseña el profesor Hogg. Por otro lado, el Lord Durham recomendó la unión del Alto Canadá (Canadá del Oeste, hoy día Ontario) y del Bajo Canadá (Canadá del Este, hoy día Quebec).
 
PERIODO DE LA UNIÓN
La última propuesta del Lord Durham se hizo realidad mediante la Ley de la Unión dE'18405 del Parlamento inglés. La intención de la leyera la integración y asimilación de los franceses parlantes a la comunidad inglesa mediante la implementación del idioma inglés como la lengua oficial del Consejo Legislativo y de la Asamblea Legislativa. Unos años después, ambos idiomas, el francés y el inglés, se convirtieron en los idiomas oficiales para todos los propósitos. Esta ley no cambió los dos sistemas legales operantes; es decir, la ley francesa continúo siendo la base del derecho privado de Canadá del Este, y la ley inglesa, la base del derecho privado de Canadá del Oeste.
Como consecuencia de la unión de las dos provincias, se reestructuró el gobierno de Canadá mediante la adopción de un sólo gobernador, un Consejo Legislativo nombrado por el gobernador y una Asamblea Legis- lativa elegida popularmente. Esta última tenía la competencia para crear leyes para la paz, bienestar y buena administración de la provincia de Canadá «(Peace, Welfare and Good Government of the Province of Canada»), y velar para que ninguna de estas leyes fuera contraria a la Ley de la Unión de 1840 o a alguna ley británica que se extendiera a las provincias por promulgación expresa o por interpretación necesaria. Así pues, sólo aquellas leyes británicas que intentaran ser adoptadas en la colonia se aplicarían sobre las leyes locales.
Posteriormente, en 1865, se adoptó la ley Colonial Laws Validity Act6. Esta ley definió lo que constituía una ley imperial y estableció la doctrina de contradicción (doctrine 01repugnancy). La ley imperial fue definida como un acto del Parlamento inglés extendido a la colonia, y que se entendía extendida a la colonia si la ley misma lo anunciaba mediante palabras expresas o por la intención de la ley. Es decir que era una decisión unilateral del Parlamento inglés de aplicar o no una ley imperial en la colonia.
La doctrina de contradicción señalaba que si la Asamblea Legislati- va adoptaba una ley en la colonia contraria a una ley imperial, dicha ley era contradictoria y nula; por el contrario, si la Asamblea Legislativa adoptaba una ley contraria a una ley estatutaria o un derecho consue- tudinario, aquélla no se consideraba como nula.
Esta ley no autorizó a la Asamblea Legislativa para modificar una ley imperial aplicada a la colonia. Por tanto, si la colonia deseaba alterar o revocar una ley imperial, la colonia tenía que persuadir al Parlamento inglés para crear o modificar la ley deseada.
Período de la Confederación
El período de la Unión duró hasta el período de la Confederación en 1867, cuando s'~sancionó The British North America Act, 1867', citado en este trabajo como el B.N.A. Act, 1867. El B.N.A. Act, 1867, ley imperial extendida a las colonias, dio efecto al esquema de Confederación acordado en las conferencias sostenidas en CharloUetown (1864), en la ciudad de Quebec (1864) y en Londres, Inglaterra (1867). A través de esta ley se unieron las provincias de Canadá, Nueva Escocia y Nuevo Brunswick en un sólo «Dominio» bajo el nombre de Canadá8•
Hogg señala que el término «colonia» no era completamente apropia- do, pues los territorios de Canadá, Australia y Nueva Zelanda gozaban de una considerable autonomía gubernamental. No obstante el alto grado de autonomía con respecto a Inglaterra, jurídicamente Canadá permaneció como una colonia británica, subordinada en asuntos locales e internacionales.
El B.N.A. Act, 1867 estableció que la Constitución canadiense sería similar a la de Inglaterra, esto es, diseñada como un sistema federal. El sistema federal se basaba en que la competencia de legislar estaba repartida entre el Parlamento de Canadá y las asambleas legislativas de las provin- cias. El Poder Legislativo se ejercía federalmente a través del Parlamento federal, compuesto porel Senado y la Cámara de los Comunes, y provincial- mente por las asambleas legislativas. Se otorgó al nuevo Parlamento federal un importante poder económico en materias criminal, comercial y familiar. Las legislaturas provinciales tuvieron otros poderes, notable- mente sobre bienes y derechos civiles, instituciones municipales, educa- ción y administración de justicia.
El Poder Ejecutivo siguió encabezado en la figura del rey, poderes delegados a un gobernador general y a un Consejo Ejecutivo. El Poder Judicial se ejerció a través las cortes canadienses y la apelación a través del Consejo Privado del Soberano, según sección 129. La sección 101 del B.N.A., 1867 autorizó al Parlamento federal la creación de una Corte de Apelación en Canadá, la cual no fue establecida sino hasta en 1875.

La provincia de Canadá se dividió en dos diferentes provincias: Ontario (lo que conformaba el Alto Canadá) y Quebec (lo que conformaba el Bajo Canadá). Mediante el B.N.A. Act, 1867 se constituyeron las legislaturas y las instituciones de gobierno para estas últimas provincias. Nueva Escocia y Nuevo Brunswickmantuvieron las legislaturas e instituciones gubernamentales existentes.
Mediante la Eección 129 del B.N.A. Act, 1867 se confirmó la validez de las leyes promulgadas antes del período de la Confederación. Adicional- mente, esta secci6n le dio al Parlamento federal o a las legislaturas Provin- ciales, dependiendo de la competencia, el poder de revocar, anular o reformar las leyes constituidas antes de la confederación. No obstante lo anterior, la misma cláusula excluyó las leyes existentes y adoptadas por el Parlamento de la Gran Bretaña o del Parlamento de Reino Unido de la Gran Bretaiia e Irlanda. Con esta exclusión, resalta Hogg que el poder conferido en la sección 129 estaba sujeto a las restricciones definidas en la Colonial Laws Vality Act.
Hubo temas de importancia que por diferentes razones no fueron incluidos en la l€y, tales como: Una cláusula para reformar el B.N.A., 1867, la forma de nombramiento y duración del mandato del gobernador general, el sistema de gobierno responsable (constituía una convención constitucional), el establecimiento de una corte suprema.
Como no se incluyó en el B.N.A. Act, 1867 una cláusula de reforma de la misma ley, el Parlamento inglés continuaba siendo la institución operante encargada de su reforma. Como dato histórico, entre 1867 y 1982 el Parlamento británico enmendó el B.N.A. Act, 186719 veces.
El gobierno de la colonia manifestó preocupación por la soberanía que el Parlamento inglés aún ejeráa sobre Canadá, y expresó el deseo por lograr igual estatus que el Reino Unido. Estas preocupaciones y deseos se acrecentaron por la ocurrencia de diversos eventos. Es enton- ces cuando se desarrollan las denominadas conferencias imperiales de 1926 y 1930, con el propósito de remover los vestigios de estado colonial en los dominios (Canadá, Australia, NuevaZelanda, Terranova, Suráfrica y el estado irlandés). Las conferencias adoptaron la convención consti- tucional que los dominios tenían el mismo estatus que el Reino Unido.
Esta convención constitucional obtuvo el carácter de ley mediante la adopción del Statute of Westminster, 19319 por el Parlamento inglés. La
convención constitucional fue adoptada en el preámbulo y la sección 4 de la ley de We¡,tminster y se estableció que ninguna ley británica futura se aplicaria a Canadá a menos que la ley expresamente declarara que Canadá había solicitado y consentido la adopción de tal ley.
El profesor Hogg señala que ni la ley ni la convención buscaban destruir el poder del Parlamento inglés para proclamar leyes que se aplicaran a los dominios; por el contrario, cada uno expresamente reconocía y preser- vaba tal poder. Esta ley no propuso una fórmula de reforma del B.N.A. Act, 1867, lo que significaba que el procedimiento de reforma estaba sometido al Parlamento de Westminster y a la aplicación de la conven- ción constitucional.

 
El proceso de repatriación
Mediante las formulas Fulton-Favreau (1964) y Victoria Charter (1971) se trató de llegar a un acuerdo para adoptar una fórmula de reforma del B.N.A. Act de 1867, sin resultado exitoso, debido principalmente a la oposición de la provincia de Quebec. Ambas fórmulas proveían a la provincia de Quebec con un derecho a veto. Se entendió que Quebec tendría que ha~er parte del acuerdo para evitar el fracaso del mismo. El Partido Quebequence realizó un referéndum en Quebec el 20 de mayo de 1980, mediante el cual los votantes rechazaron la propuesta de darle al gobierno de Quebec un mandato para negociar una soberanía-asocia- ción con el gobierno de Canadá.
El primer ministro de Canadá Trudeau propuso la fórmula Victoria Charter. Ocho provincias se opusieron y propusieron una fórmula alterna- tiva, la fórmula de Vancouver, en la cual la mayoría de las reformas requería el acuerdo del Parlamento federal y de 2/3 de las asambleas legislativas provinciales, lo cual representaba el 50% de la populación de todas las p:rovincias. Esta fórmula no concedía el derecho a veto a ninguna provincia, como ocurría anteriormente. En su lugar, los parti- cipantes adoptaron la cláusula de exclusión voluntaria, la cual era dispo- nible para cualquier provincia. La propuesta de Vancouver, con ciertas modificaciones, fue firmada el 6 de abril de 1981 por ocho provincias, incluyendo la firma de Levesque, primer ministro de Quebec.
La Corte Suprema de Justicia mediante decisión de fecha 28 de septiem- bre de 198110, conocida como la primera repatriación, estableció que niel consentimiento de Quebec ni el de alguna otra provincia era requeri- do por ley y que sólo bastaba un grado substancial de acuerdo provin- cial para constituir una convención.
EI5 de noviembre de 1981 mediante acuerdo federal y provincial se modificó la fórmula de Vancouver para adicionar nuevos puntos cons- titucionales. La Asamblea Nacional Quebequence desaprobó este acuer- do, a pesar de que la nueva fórmula era muy similar a la fórmula de Vancouver. No obstante lo anterior, esta vez la oposición de Quebec no interrumpió el proceso de repatriación, y el acuerdo fue enviado a Londres para su aprobación por el Parlamento.
La provincia de Quebec, mediante la segunda referencia 11, sometió a consideración de la Corte de Apelación si el consentimiento de Quebec era por convención, como una pre-condición a la viabilidad de la reforma propuesta. Tanto la Corte de Apelación de Quebec como la Corte Suprema de Canadá respondieron con un no al interrogante. En todo caso, para el momento en '1ue la Corte respondió a esta pregunta, The Canada Act, 1982 ya había sido adoptado por el Parlamento inglés.
La ley constitudonal de 1982
El Parlamento inglés adoptó The Canada Act, 1982 el 29 de marzo de 198212, cuando recibió la aprobación real. En el Schedule B del Canada Act, 1982 se enmentra The Constitution Act, 198213, el cual contiene la Carta de los derechos y libertades canadienses, la cual sólo tuvo fuerza de ley hasta el17 de abril de 1982, según lo indicado por la sección 58.
Mediante la culminación del proceso de repatriación Canadá adqui- rió los procedimientos de reforma de leyes sin la intervención del Parla- mento inglés y la figura de la reina de Inglaterra pasó a tener un papel absolutamente simbólico.
La no participación de Quebec
A pesar de que el estudio de la aspiración de independencia de Quebec merece una exposición más exhaustiva, en este trabajo me limitaré
proporcionar una información general que complemente los anteceden- tes históricos de la Constitución canadiense.
Los seguidores de la provincia de Quebec no estuvieron de acuerdo con la nueva Constitución, puesto que ésta no tuvo en cuenta las aspiracio- nes de la provincia a constituirse como una sociedad distinta dentro de la federación. No obstante lo anterior, Quebec estaba legalmente unido a The Constitution Act, 1982, puesto que se adoptó conforme a los procedi- mientos legale:;. El Gobierno de Quebec excluyó la aplicación de la Carta de los derechos y libertades canadienses a la provincia, y adoptó la cláusula de exclusión voluntaria.
El gobierno federal trató de lograr la reconciliación con la provincia de Quebec mediante diferentes mesas de negociaciones. Después de largos período¡. de consultación y públicas discusiones se logró el acuerdo de Charlottetown el28 de agosto de 1992. Este acuerdo fue sometido a un referéndum nacional y a un referéndum provincial en Quebec. Los votantes, incluyendo los de Quebec, dijeron que no al interrogante de que si se consentía la reorganización de la Constitución de Canadá basada en el acuerdo logrado el28 agosto de 1992. El profesor Hogg destaca que los votantes nacionales dijeron que no a la pregunta propuesta puesto que consideraron que se le había otorgado mucho a Quebec; mientras que los votantes quebequences dijeron que no a la pregunta puesto que consideraron que no se les había concedido mucho en el acuerdo. Por lo tanto, el acuerdo de Charlottetown no prosperó, lo que conllevó a un resurgimiento del deseo de independencia en Quebec. El Partido Quebe-
quence realizÓ otro referéndum el 30 de octubre de 1995, en el que los votantes dijeron que no al interrogante de que si Quebec debería conver- tirse en una soberanía independiente, después de que Quebec le ofrecie- ra formalmente a Canadá una sociedad en los asuntos económicos y políticos.
El gobierno federal decidió someter a opinión de la Corte Suprema de Canadá la validez de la declaración unilateral de independencia de Quebec, previendo futuros intentos de emancipación, lo cual no ha sucedi- do hasta la fecha. La Corte Suprema de Canadá mediante la decisión Secession Reference (1998)14 estableció, entre otras cosas, que ni la Constitución canadiense ni el derecho internacional conceden a Quebec el derecho a una secesión unilateral. Adicionalmente establece que una
"secesión se podría estudiar sujeto a las reglas constitucionales, siempre que una clara mayoría del pueblo de Quebec así lo decidiera y que esa decisión respetara los derechos del resto de los canadienses. La Corte no se pronunció sobre qué porcentaje debería constituir una «clara mayoría».
Para concluir debo resaltar que la evolución constitucional canadiense no terminó con:a repatriación de las leyes a Canadá. Desde la adopción del Canada Act, 1982 y del Constitucional Act, 1982, numerosas reformas se han dado y valiosas decisiones de la Corte se han rendido. El estudio de los antecedentes históricos de la Constitución canadiense muestra el esfuerzo decisivo de diversas culturas, incluyendo el de los primeros habitantes, por disfrutar con plena autonomía de instituciones constitu- cionales basadas en su propia realidad histórica.

FUENTE:http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/21/8_ANTECEDENTES%20HISTORICOS%20CONSTITUCIONALES%20CANADIENSES_DERECHO_N.PDF

LAS FUENTES DEL DERECHO CANADIENSE

El derecho inglés y el Código napoleónico




El sistema de justicia en vigor actualmente en Canadá tiene su origen en diversos sistemas europeos traídos a América en los siglos XVII y XVIII por los exploradores y colonizadores. Los pueblos indígenas que fueron encontrados por los europeos tenían cada cual su propio sistema de leyes y de controles sociales, pero, con el correr de los años, las leyes de los inmigrantes comenzaron a prevalecer. Después de la victoria de los ingleses sobre el ejército francés en Quebec en 1759, el país pasó a estar casi exclusivamente regido por el derecho inglés. Salvo Quebec donde el derecho civil está fundado en el Código napoleónico adoptado en Francia, el derecho penal y el derecho civil en vigor en Canadá se derivan de las leyes y el derecho consuetudinario inglés.
El derecho consuetudinario, que fue elaborado en Gran Bretaña después de la conquista por los normandos, se basa en las decisiones adoptadas por los jueces de las cortes reales. Es un sistema de reglas fundadas en el derecho jurisprudencial. Cada decisión vertida por un juez constituye un "precedente", es decir una regla que deberá tenerse en cuenta para juzgar, en el futuro, todo asunto semejante. El derecho consuetudinario es único en el mundo, pues no se funda en un "código" ni en una "legislación"; sino que se funda en las decisiones judiciales anteriores. Sin embargo, es flexible y se adapta a la evolución de la sociedad.
El derecho civil tiene una tradición muy diferente. Se funda en el derecho romano, que fue codificado por el emperador Justiniano. En la Roma antigua, las fuentes del derecho eran numerosas y estaban dispersas: libros, leyes y proclamas. A fin de eliminar la confusión, Justiniano ordenó a sus juristas que agruparan todas las leyes en un solo código. Después de esa época, el derecho civil es asimilado a un "código civil" que contiene casi todas las reglas del derecho privado. El Código civil de Quebec entró en vigor en 1866, justo antes de formarse la Confederación. Después ha sido modificado regularmente, y hace poco tiempo fue revisado. Como todos los códigos civiles, incluido el Código napoleónico en Francia, el Código civil de Quebec contiene un enunciado completo de reglas que a menudo adoptan la forma de principios generales destinados a reglamentar todo conflicto que pueda surgir. Contrariamente a lo que sucede bajo el régimen del derecho consuetudinario, los tribunales que juzgan sobre un asunto en el marco del derecho civil se fundan ante todo en lo que está prescrito en el Código y, en seguida, examinan las decisiones anteriores a fin de lograr uniformidad.
Cuando se examina la ley y su aplicación respecto a los pueblos indígenas de Canadá, es necesario tener en cuenta los derechos ancestrales y los derechos dimanados de tratados que son protegidos por la Constitución. Los derechos ancestrales se desprenden de la ocupación y del uso históricos del territorio por los pueblos indígenas; los derechos en virtud de tratados son enunciados en los tratados firmados entre la Corona y un pueblo indígena particular.

La reforma del derecho: un fenómeno sin fin

El derecho canadiense toma mucho de las tradiciones jurídicas europeas. Sin embargo, a medida que la sociedad evoluciona, se hace imposible remitirse únicamente a la tradición. A veces, la necesidad de adoptar nuevas leyes o de modificar antiguas se hace sentir de manera apremiante, y el derecho consuetudinario y el derecho civil pueden evolucionar demasiado lentamente para responder a esa necesidad. En consecuencia, incluso si el gobierno adopta reformas de gran envergadura para tener en cuenta los cambios en la sociedad, ésta continúa evolucionando rápidamente, lo cual fuerza a los legisladores a introducir continuamente a reformas de las leyes.

La adopción de nuevas reglas jurídicas: la ley

En el régimen democrático, los países tienen habitualmente una institución llamada "parlamento" o "asamblea legislativa" que tiene el poder de adoptar nuevas leyes o de modificar las antiguas. Canadá es una federación, es decir una unión de varias provincias con un gobierno central. De esa manera, un parlamento, en Ottawa, adopta las leyes que se aplican en todo el territorio canadiense y una asamblea legislativa en cada provincia y territorio examina los asuntos de interés local. Los textos legislativos adoptados por esas instituciones se llaman "leyes". Cuando el Parlamento o la asamblea legislativa de una provincia adopta una ley, ésta reemplaza las reglas de derecho consuetudinario que rijan el campo dado. En Quebec, se han adoptado muchas leyes con el fin de tratar problemas precisos que el Código civil no aborda.
La utilización de la vía legislativa puede ser compleja. Supongamos, por ejemplo, que el gobierno federal quiera adoptar una ley para luchar contra la contaminación ambiental. Primero, los ministros o los altos funcionarios son invitados a examinar atentamente el problema a objeto de determinar de qué manera una ley federal podría atacar la contaminación. En seguida, se redacta un anteproyecto de ley y se presenta a la aprobación del Gabinete que está formado por los diputados elegidos por el primer ministro. Ese anteproyecto de ley es presentado al examen del Parlamento bajo la forma de "proyecto de ley". El proyecto de ley no se convierte en ley mientras no sea aprobado por la mayoría de los diputados y senadores y sea sancionado por el gobernador general en nombre de la Reina.
La adopción de leyes en cada provincia sigue un procedimiento parecido. Las leyes adoptadas por la asamblea legislativa de una provincia son sancionadas por el vicegobernador.
Debido a la complejidad de la sociedad contemporánea, se adoptan cada vez más leyes. Se ha hecho imposible que el legislador prevea todo en el texto de una ley. A menudo, entonces, el Parlamento y las asambleas legislativas de las provincias adoptan leyes de aplicación general y delegan el poder de aprobar "reglamentos" a fin de fijar los detalles de la ley. Esos reglamentos tratan de lograr los objetivos de la ley de aplicación general o de completarla, pero ésta última limita el alcance.

La Constitución

En un país democrático regido por una constitución escrita, el legislador no puede adoptar cualquier ley. La constitución de un país precisa especialmente los poderes y los límites de los poderes que pueden ser ejercidos por cada rama de gobierno.
En numerosos países formados después de una revolución o por una declaración de independencia (Estados Unidos por ejemplo), la esencia del derecho constitucional está contenida en un solo documento, habitualmente llamado "la constitución". En cuanto a Canadá, el país fue constituido por una ley del Parlamento de Gran Bretaña. Por lo tanto, no tiene una "constitución" como tal. El documento que se aproxima más a un texto constitucional sería el Acta de América del Norte Británica de 1867, por la cual las provincias de Canadá que constituían las colonias británicas (el Alto Canadá y el Bajo Canadá), Nueva Escocia y Nuevo Brunswick fueron reagrupadas para formar el Dominio de Canadá.
Sin embargo, si bien no hay, en el derecho canadiense, una "constitución" como tal, la Ley constitucional de 1982, que figura en el anexo B de la Ley de 1982 sobre Canadá - por la cual la constitución canadiense fue finalmente repatriada a Canadá -- define lo que es la constitución. El artículo 52 de la Ley enuncia que la Constitución de Canadá es la ley suprema de Canadá y que comprende los aproximadamente 30 textos legislativos y decretos que figuran en el anexo.
La unión de provincias y la creación del Dominio de Canadá no comporta una ruptura con el gobierno imperial. El nuevo país formaba siempre parte del imperio británico y era gobernado por una persona nombrada por el soberano con el consejo del secretario de las colonias en Westminster. Lejos de codificar un nuevo conjunto de reglas constitucionales para Canadá, el AANB prescribía un poco más que el simple establecimiento de la unión pero no decía nada sobre la posibilidad de modificar las disposiciones que contenía. Por esa razón hasta 1982, todas las modificaciones que debieron introducirse al AANB debieron ser adoptadas por el Parlamento británico.
La Constitución establece los principios fundamentales de la democracia canadiense. Prescribe igualmente los poderes de tres órganos del gobierno que son el ejecutivo, el legislativo y el judicial.
En Canadá, es su Majestad la Reina quien está investida del poder ejecutivo. Pero en nuestra sociedad democrática, existe una convención constitucional reflejada en nuestras leyes fundamentales conforme a la cual el poder ejecutivo reside, en la práctica, en el Gabinete, que comprende, a nivel federal, el primer ministro así como un cierto número de ministros, que deben rendir cuenta al Parlamento de diversas actividades del gobierno. Cada ministro es además responsable del ministerio bajo su autoridad, como el ministro de Justicia o el de Hacienda. De manera general, el término "gobierno" remite al poder ejecutivo.
A nivel federal, es el "Parlamento" el que está investido del poder legislativo. Éste se compone de la Cámara de los Comunes, del Senado y de Su Majestad. La mayoría de nuestras leyes son primero examinadas por el Gabinete, antes de ser presentadas a la Cámara de los Comunes después al Senado para ser debatidas y aprobadas por mayoría.
Antes de convertirse en ley, el proyecto de ley debe recibir la "sanción" de Su Majestad la Reina o de su representante, el gobernador general. Lo mismo sucede en cada provincia, salvo que el representante provincial de la Reina es el vicegobernador. Esta exigencia relativa a la sanción real no significa que la Reina ejerza un poder en el plano político; más bien se trata de una convención constitucional por la cual la Reina sigue siempre los consejos del gobierno.
La Constitución prescribe igualmente que la "magistratura" esté investida del poder judicial, es decir que son los jueces los que resuelven los litigios ante los tribunales. Ella sólo prescribe la nominación de jueces de los tribunales federales; los jueces de los tribunales provinciales son nombrados conforme a leyes provinciales. El papel de los jueces consiste en interpretar y aplicar la ley y la Constitución, y en tomar decisiones imparciales ya sea en materia de derecho público, como un asunto penal, o en materia de derecho privado, como sobre un conflicto en materia contractual.

FUENTE: http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/can/sp_can_fuentes.html

 
ENSEÑANZA Y EJERCICIO DE LA PROFESIÓN EN CANADÁ
La enseñanza se realiza no sólo mediante preguntas y respuestas en las clases, sino también a través del constante contacto con la práctica en los tribunales, oficinas públicas y despachos jurídicos.
 
El régimen de exámenes es riguroso. Para presentarse a ellos, el alumno debe haber completado el año anterior y el que esté cursando; ningún estudiante es admitido a exámenes correspondientes a dos cursos distintos dentro del mismo año académico; por Último, para pasar al ano siguiente, el alumno ha de obtener un promedio de scsenia por ciento en las calificaciones que logre.

  El "Carleton College" de 0ttawa.-De acuerdo con el título del presente ensayo, que se refiere a la enseñanza del Derecho en el Canadá, sin circunscribirse a la impartida por las Facultades jurídicas, y como una manifestación curiosa, nos ocuparemos de otra institución dedicada a aquella y situada en la capital: el Carlefon College,lo fun- dado en 1942 por la Asociación de Ottawa para el Desarrollo de la Enseñanza. Merced a una ley especial de 1952 (The Carleton CoUege Act 1952) obtuvo el status de Universidad. Dicho texto, que es también su Carta fundamental, le autoriza para conferir todos los grados acadé-
micos y para crear cuantas facultades, cátedras y cursos juzgue conve- niente el Board (junta de gobierno).
Se enseñan en él las siguientes materias : Derecho mercantil, Ciencias políticas y Derecho público. El programa de Derecho mercantil abarca especialmente la explicación de contratos, compraventa, instrumentos ne- gociables, compañías y sociedades anónimas y de responsabilidad limita- da, quiebra, insolvencia e hipoteca.
A su vez, el programa de Cienciar politicas incluye la explicación de las distintas formas de gobierno (estudio comparativo), el fede- ralismo canadiense, la historia del pensamiento jurídico (con especial referencia a las teorias de Platón, Aristóteles, Maquiavelo, Hobbes, Locke, Milton, Stuart Mill, Marx y otros), más un curso de Derecho provincial y municipal.
Finalmente, el programa de Derecho público comprende el estudio del Derecho administrativo a la luz de los problemas sociales y econó- micos modernos y con especial atención a las tendencias de la legisla- ción actual; el de la legislación y poder judicial delegados; el de la revisión judicial y extrajudicial y el del procedimiento administrativo.
El titulo que otorga es el de Master of Arts in Public Administration (M. A , ) ,que se corresponderia con el nuestro de "Doctor en Ciencias Po- líticas". Al parecer, el Carleton College se dispone, con su actual cuadro de estudios juridicos, a preparar el terreno para la creación de una
Escuela de Derecho propia.
IV. La Facultad de Derecho de la Universidad de 0ttam.-Distinta de las anteriores es la organización de la Universidad de Ottawa,l1 que funciona desde 1953 a base del reconocimiento oficial hecho a su favor por los Colegios de Abogados y de Notarios y por la Legislatura de la Provincia de Quebec. Ello significa, implícitamente, que el Derecho enseñado en dicha Facultad no es el common lmer inglés, pese a hallarse enclavada en territorio ontariense (Ottawa), l3 sino el Derecho civil fran- cés.I4
Las materias de los tres primeros años son casi todas ellas comunes a los estudios de abogacía y de notariado; pero en el cuarto y Último año, la enseñanza se bifurca a causa de diferencias de orden práctico.
Primer año: Introducción general (Filosofía del Derecho) e His- toria del Derecho francés y canadiense; Derecho romano; Derecho civil (introducción; personas; bienes y obligaciones) ; Procedimiento ci- vil; Procedimiento notarial; Derecho constitucional y parlamentario; Derecho municipal : Derecho púMico de la Iglesia, l by Literatura jurídica.
Segundo año: Derecho civil (contratos; prescripción y privilegios) ; Procedimiento civil; Procedimiento notarial; Fxonomía política y social; Derecho mercantil (introducción; letra de cambio; compañías) ; Derecho marítimo; Derecho aéreo; Derecho penal; Derecho administrativo; Dere- cho parroquia1 y escolar; Legislación obrera y social (leyes sobre orga- nización del trabajo, libertad de agrupación, organismos de enlace entre patronos y obreros, contrato colectivo de trabajo, regulación del contrato de trabajo, y seguridad social).
Tercer alio : Derecho civil (convenios matrimoniales; sucesiones, etc.) ; Procedimiento civil ; Procedimiento notarial ; Derecho mercantil (legis- lación; seguros) ; Derecho internacional público; Derecho penal; Legis- lación obrera y social.l6
En el cuarto año, los estudiantes inscritos en el Colegio de Abogados siguen los cursos de Etica y organización profesionales; Derecho internacional privado; Derecho constitucional (junsprudence) ; Derecho fis- cal y Contabilidad. Los trabajos prácticos versan sobre Derecho civil; Procedimiento civil (redacción de escritos) ; Procedimiento parlamenta- rio ; Operaciones comerciales ; Quiebra y liquidación ; Seguros ; Derecbp penal; Derecho municipal, escolar y parroquial;l7 Legislación fiscal; Derecho industrial; Contabilidad y Práctica de despacho juridico.
Los estudiantes de Notariodo desarrollan trabajos prácticos en las siguientes materias : Procedimiento notarial (redacción) ; Examen de ti- tulos inmobiliarios; Operaciones comerciales; Legislación financiera, y práctica en coinpañias ; Gestiones ; Seguros ; Derecho fiscal; Derecho internacional privado; Derecho municipal; Secretariado de corporaciones públicas; Etica y organización profesionales; Práctica notarial.
La concurrencia a las clases y los trabajos prácticos es obligatoria, exigiéndose un noventa por ciento de asistencia en el conjunto de mate- rias para poder presentar exámenes. Estos son verbales o escritos, según el caso, y sus detalles se hallan escrupulosamente establecidos en los artículos 4 a 8 del Reglamento académico. Is
V. Condiciones para el ejercicio de la Srofesión de abogado.-En el Canadá, los titnlos expedidos por las Universidades no autorizan por si solos para el ejercicio de las profesiones de abogado o notario. Requié- rese, además, que el candidato solicite su incorporación al Colegio de Abo- gados o de notarios de la provincsia respectiva.
1) En la Provincia de Ontario, la Última reglamentación data del año 1949. Conforme a ella, el candidato debe practicar un año en un. L m Office (despacho juridico), y seguir después un curso en la Law School (Escuela de Derecho) del Colegio de Abogados, al cabo del cual, si realiza con éxito el examen correspondiente, se le autoriza para el libre ejercicio de la profesión.
2) Los estudiantes graduados en la Facultad de Derecho de la Uni- versidod de Ottawa se hallan autorizados para ejercer en la Provincia de Quebec, de tradición francesa, tan pronto como se inscriban en el Colegio de Abogados o en el de Notarios. Esa inscripción se efectúa tras un examen de admisión y una vez cumplidos todos los requisitos establecidos por la junta de gobierno de la respectiva profesión.
VI. Conclusión.-Hemos tratado de hacer palpable la diferencia exis- tente entre los planes de estudio de las dos Facultades de Derecho a que nos hemos referido, perteneciente cada una de ellas a un sistema jurídico distinto. Dicha divergencia, que se refleja ya en la preparación de los estudiantes, no es sino una consecuencia lógica e imperativa de la divi- sibn del Canadá en dos sistemas de Derecho diversos. Se advierten, sin embargo, recíprocos y marcados influjos entre ambos: por un lado, en el papel cada día más importante que el Derecho legislado desempeña en el ámbito del comncon lme, y, por otro, en la repercusión de los precedentes judiciales (característicos del conzmon lwd) sobre el Derecho civil francés de Quebec.


FUENTE: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/17/dtr/dtr3.pdf