CANADÁ

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ANTECEDENTES HISTORICOS

 

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Antes de 1947 el pueblo inuit, primeros habitantes canadienses, tenía un sistema consuetudinario de leyes y de instituciones políticas propias. Desde 1947, con las exploraciones europeas, los conquistadores trata- ron de importar sus leyes a América del Norte. Desde 1663 se empezó a desarrollar

la forma de gobierno colonial.

 

CRITERIOS DE ADOPCIÓN DE LEYES

Teniendo en cuenta que la colonia británica de Norteamérica eventual-mente fue colonizada enteramente por el Reino Unido, debemos estu- diar los criterios de adopción de las leyes en la colonia y entender la relevancia de las leyes imperiales corno fundamento de las leyes constitucionales canadiense.

Elautor Pet'~rW.Hogg ensulibro Consitutional LawofCanada explora las reglas de colonización del Imperio británico, y distigiue entre una colonia conquistada ya sea por acuerdo o por conquista. En el caso de una colonia adquirida por acuerdo, los colonizadores traían con ellos las leyes inglesas--derecho consuetudinario y leyes estatutarias-, las cuales constituyeron las leyes iniciales de la colonia. La ley inglesa reconoció corno «colonias adquiridas» a Nueva Escocia, Nuevo Brunswick, la Isla del Príncipe Eduardo y Terranova (Newfoundland).

En el caso de una colonia adquirida por conquista, las leyes de los conquis- tados se mantenían, a menos que la ley británica fuera necesaria para establecer las relaciones entre ambas partes y para operar las institucio-

REVISTADE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 21: 150-162, 2004 151nes gubernamentales británicas en]a colonia. Adicionalmente, una colonia adquirida por cesiÓn,es decir, por una transferencia de otro país, era tratada como una colonia adquirida por conquista. La ley británica trató a los territorios de Ontario y Quebec como «co]onias conquistadas», como veremos más adelante.

 

NORMAS APLICABLES

Los vados ]egales en las colonias eran llenados tanto por e] derecho consue- tudinario (common law) como por las leyes británicas. En tiempos colonia- les, e] derecho consuetudinario fue concebido como un conjunto de doc- trinas uniformes aplicab]es en todo e] Imperio que suministraban una regla a aplicar En determinada situación, y que podían ser reformadas por las legislaturas de las colonias. Las instituciones de]a Cámara de los Lores (The House oILords), última instancia de apelación con jurisdicción en e] Reino Unido, y e] Consejo Privado de] Soberano (Judicial Comittee 01 the Privy Council), corte fina] de apelación con jurisdicción sobre las colonias británicas, enseñaban los lineamientos que las cortes de las co]o- nias debían seguir. Es decir que e] Consejo Privado de] Soberano mantenía ]a uniformidad de] derecho consuetudinario no sólo en]as colonias britá- nicas sino también en todo el Imperio británico. Ambas instituciones eran cortes coordinadas que compartían magistrados. En]a práctica, las cortes coloniales absorbieron sin cuestionamientos los principios desa- rrollados en e] derecho consuetudinario por las instituciones de] Con- sejo Privado del Soberano y ]a Cámara de los Lores.

Hogg señala que en una colonia existían dos clases de leyes -las leyes estatutarias y las leyes imperiales-, ambas proclamadas por el Parlamento británico en We~;trninster.La primera clase de leyes consistía en la legisla- ción interna (Received statutes) del Reino Unido que existían en Inglaterra a la fecha de la colonización y que eran recibidas por la colonia. La fecha de adopción de]a leyera importante en las colonias adquiridas por acuerdo, pues si la ley estatutaria se aplicaba en Inglaterra a]a fecha de colonización, entonces se aplicaba también a la colonia, a menos que su aplicación se considerara como inadecuada. Estas leyes intentaban regular situaciones propias de] sistema británico, por ]0 tanto este conjunto de leyes recibidas podían ser reformadas por las legislaturas de las co]o- nias.

La segunda clase de leyes adoptadas por e] Parlamento británico eran las leyes imperiales (Imperial Statutes), con fuerza de ley ex proprio vigore. El objetivo de estas leyes era regular situaciones internas de las colonias.

Por lo tanto, las leyes imperiales se aplicaban en la colonia por sus propios términos, sin consideración a la fecha de adopción o a la fecha de colonización. En consecuencia, las leyes imperiales no podían ser reformadas por la legislatura de la colonia, imponiéndose así el deseo de la corona británica. En efecto, la única institución que podía recusar una ley imperial era el Parlamento británico, el cual ejercía un control absoluto sobre la materia.

 

PERíODO DE LA PRE-CONFEDERACIÓN

Después de la derrota de los franceses se estableció la soberanía inglesa en Nueva Francia (territorios de Quebec y Ontario) en 1760. Mediante el Tratado de París de 1763Francia cedió Nueva Francia a la Gran Bretaña. Mediante la Pmclamación Real de 1763\ la ley inglesa se impuso en Quebec y excluyó las leyes civiles existentes hasta ese período y se protegió los derechos sobre tierras de los aborígenes sometidos a la corona.

Las colonia¡, estaban administrativamente controladas por un gober- nador y un Consejo Ejecutivo, ambos designados por la corona. En esta Proclamación, la corona también sugirió la constitución de una asam- blea legislativa en la colonia sujeta al cumplimiento de ciertas circuns- tancias. Circunstancias que no se dieron posiblemente porque la comu- nidad francesa-canadiense era mucho mayor en número que la inglesa en este momento histórico. La falta de asamblea legislativa constituyó una fuente de quejas, especialmente por inmigrantes ingleses seguido- res de la revolución americana.

La promesa de la constitución de la asamblea legislativa sugerida en la Proclamación Real de 1763 no podía ser revocada unilateralmente por la corona debido al principio reconocido en la decisión de Campbell C. HalJ2,mediante el cual la Corte limitó las prerrogativas de la corona, y reconoció que una ley de la colonia no podía ser reformada sólo por el rey, sino a través del Parlamento inglés O la Asamblea Legislativa de la colonia. Como lo establece Patrick J. Monahan en su libro Consitutional Law, se hizo necesario que el Parlamento británico estableciera una ley que anulara la parte de la Proclamación Real de 1763 que había prome- tido una asamblea legislativa.

En efecto, el Parlamento británico adoptó la Ley de Quebec de 17743 , mediante la cual se efectuó el cambio mencionado y le dio poder de legislar al gobernador y a un consejo legislativo, cuyos miembros eran designa- dos por el gobernador. Esta fue la primera ocasión que Inglaterra dispuso una forma de gobierno civil para una colonia en la forma de ley imperial. La ley reconoce expresamente la libertad de religión y garantiza la participación de los católicosromanosenel Consejo Legislativo. Adicional- mente, mediante esta ley se expandieron las áreas que constituían la colonia de Quebec, incluyendo los territorios de Ontario, parte de Nueva York y Ohio. Se restauró la ley civil como Ley de Quebec, en materias de derecho privado, y se mantuvo la ley inglesa para los asuntos criminales.

Esta ley creó una atmósfera de controversia dentro de las colonias americanas, por la forma de gobierno adoptada y por la aplicación de la ley civil en ciertas materias, factores que contribuyeron a la indepen- dencia de los Estados Unidos de América. Después de la independencia de Estados Unidos, la insatisfacción de los ingleses colonizadores se incrementó cuando seguidores de la causase asentaron en la parte occiden- tal de la colonia de Quebec, alrededor de los lagos Ontario y Eric.

De esta forma, el Parlamento inglés creó la Ley Constitucional de 1791', mediante la cual dividió a Quebec en dos colonias, el Canadá Superior (Upper Canada).. en la que predominaba los colonizadores de habla ingle- sa, y el Canadá Inferior (Lower Canada), en la que predominaban los colonizadores de habla francesa.

Esta Ley satisfizo las demandas de los colonizadores mediante la creación de una asamblea legislativa en cada colonia con la posibilidad de modificar laBleyes vigentes, sujeta a la aprobación del Parlamento inglés. Es así como, mediante una ley en 1792, Alto Canadá (hoy día Ontario) adopt6las leyes inglesas como propias, y Bajo Canadá (hoy día Quebec) no realizó grandes cambios en sus leyes.

En cada colonia, el poder legislativo estaba conformado por un gober- nador, un consejOlegislativo designado por el rey y una asamblea legis- lativa elegida en la colonia. Es decir, para que un proyecto de ley se convirtiera en ley se requería la aprobación de la Asamblea Legislativa, del Consejo Legislativo y del gobernador. No obstante lo anterior, el gobernador actuaba bajo las instrucciones impartidas por el rey. En efecto, el gobernador ejercía grandes poderes que podían ser utilizados para bloquear las iniciativas de la Asamblea Legislativa.

Existía un poder ejecutivo bajo el nombre de Consejo Ejecutivo, cuya función básica era aconsejar al gobernador. No obstante lo anterior, el gobernador no estaba obligado a seguir los lineamientos de los conseje- ros, quienes él había a su vez nombrado. El poder judicial estaba represen- tado por el gobernador y el Consejo Ejecutivo, que constituían en cada colonia una Corte de Apelación y una Corte de jurisdicción civil. El Consejo Ejecutivo, por tanto, funcionaba también como un cuerpo cuasilegis- lativo.

Se generaron tensiones de tipo político y religioso entre la Asamblea popular, por IDI lado, y los gobernadores ingleses y el Consejo Ejecutivo, por el otro, las cuales culminaron con rebeliones en Alto y Bajo Canadá en 1837.Fue necesario el nombramiento de John Georges Lambton, el Lord Durham, para convenir una solución. El Lord Durham realizó un reporte conocido como El reporte del Lord Durham (1839), el cual fue controver- sial, puesto que se puso al descubierto la incompetencia de las institu- ciones existentes en las colonias.

Por un lado, el reporte recomendó la institución del Gobierno Responsa- ble. Mediante esta institución, el gobernador estaba sujeto a las recomenda- ciones del Con,ejo Ejecutivo, cuyos miembros debían estar compuestos solamente por personas de confiarlZa de la Asamblea Legislativa, y que en el evento de perderse la confianza, los consejeros debían renunciar a su cargo. A pes,ar de que esta institución fue rechazada por la corona, la aplicación de la institución del Gobierno Responsable fue adoptada paula- tinamente una década después como única solución viable al conflicto interno de las provincias, y se constituyó como una convención consti- tucional, según lo enseña el profesor Hogg. Por otro lado, el Lord Durham recomendó la unión del Alto Canadá (Canadá del Oeste, hoy día Ontario) y del Bajo Canadá (Canadá del Este, hoy día Quebec).

 

PERIODO DE LA UNIÓN

La última propuesta del Lord Durham se hizo realidad mediante la Ley de la Unión dE'18405 del Parlamento inglés. La intención de la leyera la integración y asimilación de los franceses parlantes a la comunidad inglesa mediante la implementación del idioma inglés como la lengua oficial del Consejo Legislativo y de la Asamblea Legislativa. Unos años después, ambos idiomas, el francés y el inglés, se convirtieron en los idiomas oficiales para todos los propósitos. Esta ley no cambió los dos sistemas legales operantes; es decir, la ley francesa continúo siendo la base del derecho privado de Canadá del Este, y la ley inglesa, la base del derecho privado de Canadá del Oeste.

Como consecuencia de la unión de las dos provincias, se reestructuró el gobierno de Canadá mediante la adopción de un sólo gobernador, un Consejo Legislativo nombrado por el gobernador y una Asamblea Legis- lativa elegida popularmente. Esta última tenía la competencia para crear leyes para la paz, bienestar y buena administración de la provincia de Canadá «(Peace, Welfare and Good Government of the Province of Canada»), y velar para que ninguna de estas leyes fuera contraria a la Ley de la Unión de 1840 o a alguna ley británica que se extendiera a las provincias por promulgación expresa o por interpretación necesaria. Así pues, sólo aquellas leyes británicas que intentaran ser adoptadas en la colonia se aplicarían sobre las leyes locales.

Posteriormente, en 1865, se adoptó la ley Colonial Laws Validity Act6. Esta ley definió lo que constituía una ley imperial y estableció la doctrina de contradicción (doctrine 01repugnancy). La ley imperial fue definida como un acto del Parlamento inglés extendido a la colonia, y que se entendía extendida a la colonia si la ley misma lo anunciaba mediante palabras expresas o por la intención de la ley. Es decir que era una decisión unilateral del Parlamento inglés de aplicar o no una ley imperial en la colonia.

La doctrina de contradicción señalaba que si la Asamblea Legislati- va adoptaba una ley en la colonia contraria a una ley imperial, dicha ley era contradictoria y nula; por el contrario, si la Asamblea Legislativa adoptaba una ley contraria a una ley estatutaria o un derecho consue- tudinario, aquélla no se consideraba como nula.

Esta ley no autorizó a la Asamblea Legislativa para modificar una ley imperial aplicada a la colonia. Por tanto, si la colonia deseaba alterar o revocar una ley imperial, la colonia tenía que persuadir al Parlamento inglés para crear o modificar la ley deseada.

Período de la Confederación

El período de la Unión duró hasta el período de la Confederación en 1867, cuando s'~sancionó The British North America Act, 1867', citado en este trabajo como el B.N.A. Act, 1867. El B.N.A. Act, 1867, ley imperial extendida a las colonias, dio efecto al esquema de Confederación acordado en las conferencias sostenidas en CharloUetown (1864), en la ciudad de Quebec (1864) y en Londres, Inglaterra (1867). A través de esta ley se unieron las provincias de Canadá, Nueva Escocia y Nuevo Brunswick en un sólo «Dominio» bajo el nombre de Canadá8•

Hogg señala que el término «colonia» no era completamente apropia- do, pues los territorios de Canadá, Australia y Nueva Zelanda gozaban de una considerable autonomía gubernamental. No obstante el alto grado de autonomía con respecto a Inglaterra, jurídicamente Canadá permaneció como una colonia británica, subordinada en asuntos locales e internacionales.

El B.N.A. Act, 1867 estableció que la Constitución canadiense sería similar a la de Inglaterra, esto es, diseñada como un sistema federal. El sistema federal se basaba en que la competencia de legislar estaba repartida entre el Parlamento de Canadá y las asambleas legislativas de las provin- cias. El Poder Legislativo se ejercía federalmente a través del Parlamento federal, compuesto porel Senado y la Cámara de los Comunes, y provincial- mente por las asambleas legislativas. Se otorgó al nuevo Parlamento federal un importante poder económico en materias criminal, comercial y familiar. Las legislaturas provinciales tuvieron otros poderes, notable- mente sobre bienes y derechos civiles, instituciones municipales, educa- ción y administración de justicia.

El Poder Ejecutivo siguió encabezado en la figura del rey, poderes delegados a un gobernador general y a un Consejo Ejecutivo. El Poder Judicial se ejerció a través las cortes canadienses y la apelación a través del Consejo Privado del Soberano, según sección 129. La sección 101 del B.N.A., 1867 autorizó al Parlamento federal la creación de una Corte de Apelación en Canadá, la cual no fue establecida sino hasta en 1875.

La provincia de Canadá se dividió en dos diferentes provincias: Ontario (lo que conformaba el Alto Canadá) y Quebec (lo que conformaba el Bajo Canadá). Mediante el B.N.A. Act, 1867 se constituyeron las legislaturas y las instituciones de gobierno para estas últimas provincias. Nueva Escocia y Nuevo Brunswickmantuvieron las legislaturas e instituciones gubernamentales existentes.

Mediante la Eección 129 del B.N.A. Act, 1867 se confirmó la validez de las leyes promulgadas antes del período de la Confederación. Adicional- mente, esta secci6n le dio al Parlamento federal o a las legislaturas Provin- ciales, dependiendo de la competencia, el poder de revocar, anular o reformar las leyes constituidas antes de la confederación. No obstante lo anterior, la misma cláusula excluyó las leyes existentes y adoptadas por el Parlamento de la Gran Bretaña o del Parlamento de Reino Unido de la Gran Bretaiia e Irlanda. Con esta exclusión, resalta Hogg que el poder conferido en la sección 129 estaba sujeto a las restricciones definidas en la Colonial Laws Vality Act.

Hubo temas de importancia que por diferentes razones no fueron incluidos en la l€y, tales como: Una cláusula para reformar el B.N.A., 1867, la forma de nombramiento y duración del mandato del gobernador general, el sistema de gobierno responsable (constituía una convención constitucional), el establecimiento de una corte suprema.

Como no se incluyó en el B.N.A. Act, 1867 una cláusula de reforma de la misma ley, el Parlamento inglés continuaba siendo la institución operante encargada de su reforma. Como dato histórico, entre 1867 y 1982 el Parlamento británico enmendó el B.N.A. Act, 186719 veces.

El gobierno de la colonia manifestó preocupación por la soberanía que el Parlamento inglés aún ejeráa sobre Canadá, y expresó el deseo por lograr igual estatus que el Reino Unido. Estas preocupaciones y deseos se acrecentaron por la ocurrencia de diversos eventos. Es enton- ces cuando se desarrollan las denominadas conferencias imperiales de 1926 y 1930, con el propósito de remover los vestigios de estado colonial en los dominios (Canadá, Australia, NuevaZelanda, Terranova, Suráfrica y el estado irlandés). Las conferencias adoptaron la convención consti- tucional que los dominios tenían el mismo estatus que el Reino Unido.

Esta convención constitucional obtuvo el carácter de ley mediante la adopción del Statute of Westminster, 19319 por el Parlamento inglés. La

convención constitucional fue adoptada en el preámbulo y la sección 4 de la ley de We¡,tminster y se estableció que ninguna ley británica futura se aplicaria a Canadá a menos que la ley expresamente declarara que Canadá había solicitado y consentido la adopción de tal ley.

El profesor Hogg señala que ni la ley ni la convención buscaban destruir el poder del Parlamento inglés para proclamar leyes que se aplicaran a los dominios; por el contrario, cada uno expresamente reconocía y preser- vaba tal poder. Esta ley no propuso una fórmula de reforma del B.N.A. Act, 1867, lo que significaba que el procedimiento de reforma estaba sometido al Parlamento de Westminster y a la aplicación de la conven- ción constitucional.

 

El proceso de repatriación

Mediante las formulas Fulton-Favreau (1964) y Victoria Charter (1971) se trató de llegar a un acuerdo para adoptar una fórmula de reforma del B.N.A. Act de 1867, sin resultado exitoso, debido principalmente a la oposición de la provincia de Quebec. Ambas fórmulas proveían a la provincia de Quebec con un derecho a veto. Se entendió que Quebec tendría que ha~er parte del acuerdo para evitar el fracaso del mismo. El Partido Quebequence realizó un referéndum en Quebec el 20 de mayo de 1980, mediante el cual los votantes rechazaron la propuesta de darle al gobierno de Quebec un mandato para negociar una soberanía-asocia- ción con el gobierno de Canadá.

El primer ministro de Canadá Trudeau propuso la fórmula Victoria Charter. Ocho provincias se opusieron y propusieron una fórmula alterna- tiva, la fórmula de Vancouver, en la cual la mayoría de las reformas requería el acuerdo del Parlamento federal y de 2/3 de las asambleas legislativas provinciales, lo cual representaba el 50% de la populación de todas las p:rovincias. Esta fórmula no concedía el derecho a veto a ninguna provincia, como ocurría anteriormente. En su lugar, los parti- cipantes adoptaron la cláusula de exclusión voluntaria, la cual era dispo- nible para cualquier provincia. La propuesta de Vancouver, con ciertas modificaciones, fue firmada el 6 de abril de 1981 por ocho provincias, incluyendo la firma de Levesque, primer ministro de Quebec.

La Corte Suprema de Justicia mediante decisión de fecha 28 de septiem- bre de 198110, conocida como la primera repatriación, estableció que niel consentimiento de Quebec ni el de alguna otra provincia era requeri- do por ley y que sólo bastaba un grado substancial de acuerdo provin- cial para constituir una convención.

EI5 de noviembre de 1981 mediante acuerdo federal y provincial se modificó la fórmula de Vancouver para adicionar nuevos puntos cons- titucionales. La Asamblea Nacional Quebequence desaprobó este acuer- do, a pesar de que la nueva fórmula era muy similar a la fórmula de Vancouver. No obstante lo anterior, esta vez la oposición de Quebec no interrumpió el proceso de repatriación, y el acuerdo fue enviado a Londres para su aprobación por el Parlamento.

La provincia de Quebec, mediante la segunda referencia 11, sometió a consideración de la Corte de Apelación si el consentimiento de Quebec era por convención, como una pre-condición a la viabilidad de la reforma propuesta. Tanto la Corte de Apelación de Quebec como la Corte Suprema de Canadá respondieron con un no al interrogante. En todo caso, para el momento en '1ue la Corte respondió a esta pregunta, The Canada Act, 1982 ya había sido adoptado por el Parlamento inglés.

La ley constitudonal de 1982

El Parlamento inglés adoptó The Canada Act, 1982 el 29 de marzo de 198212, cuando recibió la aprobación real. En el Schedule B del Canada Act, 1982 se enmentra The Constitution Act, 198213, el cual contiene la Carta de los derechos y libertades canadienses, la cual sólo tuvo fuerza de ley hasta el17 de abril de 1982, según lo indicado por la sección 58.

Mediante la culminación del proceso de repatriación Canadá adqui- rió los procedimientos de reforma de leyes sin la intervención del Parla- mento inglés y la figura de la reina de Inglaterra pasó a tener un papel absolutamente simbólico.

La no participación de Quebec

A pesar de que el estudio de la aspiración de independencia de Quebec merece una exposición más exhaustiva, en este trabajo me limitaré

proporcionar una información general que complemente los anteceden- tes históricos de la Constitución canadiense.

Los seguidores de la provincia de Quebec no estuvieron de acuerdo con la nueva Constitución, puesto que ésta no tuvo en cuenta las aspiracio- nes de la provincia a constituirse como una sociedad distinta dentro de la federación. No obstante lo anterior, Quebec estaba legalmente unido a The Constitution Act, 1982, puesto que se adoptó conforme a los procedi- mientos legale:;. El Gobierno de Quebec excluyó la aplicación de la Carta de los derechos y libertades canadienses a la provincia, y adoptó la cláusula de exclusión voluntaria.

El gobierno federal trató de lograr la reconciliación con la provincia de Quebec mediante diferentes mesas de negociaciones. Después de largos período¡. de consultación y públicas discusiones se logró el acuerdo de Charlottetown el28 de agosto de 1992. Este acuerdo fue sometido a un referéndum nacional y a un referéndum provincial en Quebec. Los votantes, incluyendo los de Quebec, dijeron que no al interrogante de que si se consentía la reorganización de la Constitución de Canadá basada en el acuerdo logrado el28 agosto de 1992. El profesor Hogg destaca que los votantes nacionales dijeron que no a la pregunta propuesta puesto que consideraron que se le había otorgado mucho a Quebec; mientras que los votantes quebequences dijeron que no a la pregunta puesto que consideraron que no se les había concedido mucho en el acuerdo. Por lo tanto, el acuerdo de Charlottetown no prosperó, lo que conllevó a un resurgimiento del deseo de independencia en Quebec. El Partido Quebe-

quence realizÓ otro referéndum el 30 de octubre de 1995, en el que los votantes dijeron que no al interrogante de que si Quebec debería conver- tirse en una soberanía independiente, después de que Quebec le ofrecie- ra formalmente a Canadá una sociedad en los asuntos económicos y políticos.

El gobierno federal decidió someter a opinión de la Corte Suprema de Canadá la validez de la declaración unilateral de independencia de Quebec, previendo futuros intentos de emancipación, lo cual no ha sucedi- do hasta la fecha. La Corte Suprema de Canadá mediante la decisión Secession Reference (1998)14 estableció, entre otras cosas, que ni la Constitución canadiense ni el derecho internacional conceden a Quebec el derecho a una secesión unilateral. Adicionalmente establece que una

"secesión se podría estudiar sujeto a las reglas constitucionales, siempre que una clara mayoría del pueblo de Quebec así lo decidiera y que esa decisión respetara los derechos del resto de los canadienses. La Corte no se pronunció sobre qué porcentaje debería constituir una «clara mayoría».

Para concluir debo resaltar que la evolución constitucional canadiense no terminó con:a repatriación de las leyes a Canadá. Desde la adopción del Canada Act, 1982 y del Constitucional Act, 1982, numerosas reformas se han dado y valiosas decisiones de la Corte se han rendido. El estudio de los antecedentes históricos de la Constitución canadiense muestra el esfuerzo decisivo de diversas culturas, incluyendo el de los primeros habitantes, por disfrutar con plena autonomía de instituciones constitu- cionales basadas en su propia realidad histórica.

FUENTE:http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/21/8_ANTECEDENTES%20HISTORICOS%20CONSTITUCIONALES%20CANADIENSES_DERECHO_N.PDF

LAS FUENTES DEL DERECHO CANADIENSE

El derecho inglés y el Código napoleónico

El sistema de justicia en vigor actualmente en Canadá tiene su origen en diversos sistemas europeos traídos a América en los siglos XVII y XVIII por los exploradores y colonizadores. Los pueblos indígenas que fueron encontrados por los europeos tenían cada cual su propio sistema de leyes y de controles sociales, pero, con el correr de los años, las leyes de los inmigrantes comenzaron a prevalecer. Después de la victoria de los ingleses sobre el ejército francés en Quebec en 1759, el país pasó a estar casi exclusivamente regido por el derecho inglés. Salvo Quebec donde el derecho civil está fundado en el Código napoleónico adoptado en Francia, el derecho penal y el derecho civil en vigor en Canadá se derivan de las leyes y el derecho consuetudinario inglés.

El derecho consuetudinario, que fue elaborado en Gran Bretaña después de la conquista por los normandos, se basa en las decisiones adoptadas por los jueces de las cortes reales. Es un sistema de reglas fundadas en el derecho jurisprudencial. Cada decisión vertida por un juez constituye un "precedente", es decir una regla que deberá tenerse en cuenta para juzgar, en el futuro, todo asunto semejante. El derecho consuetudinario es único en el mundo, pues no se funda en un "código" ni en una "legislación"; sino que se funda en las decisiones judiciales anteriores. Sin embargo, es flexible y se adapta a la evolución de la sociedad.

El derecho civil tiene una tradición muy diferente. Se funda en el derecho romano, que fue codificado por el emperador Justiniano. En la Roma antigua, las fuentes del derecho eran numerosas y estaban dispersas: libros, leyes y proclamas. A fin de eliminar la confusión, Justiniano ordenó a sus juristas que agruparan todas las leyes en un solo código. Después de esa época, el derecho civil es asimilado a un "código civil" que contiene casi todas las reglas del derecho privado. El Código civil de Quebec entró en vigor en 1866, justo antes de formarse la Confederación. Después ha sido modificado regularmente, y hace poco tiempo fue revisado. Como todos los códigos civiles, incluido el Código napoleónico en Francia, el Código civil de Quebec contiene un enunciado completo de reglas que a menudo adoptan la forma de principios generales destinados a reglamentar todo conflicto que pueda surgir. Contrariamente a lo que sucede bajo el régimen del derecho consuetudinario, los tribunales que juzgan sobre un asunto en el marco del derecho civil se fundan ante todo en lo que está prescrito en el Código y, en seguida, examinan las decisiones anteriores a fin de lograr uniformidad.

Cuando se examina la ley y su aplicación respecto a los pueblos indígenas de Canadá, es necesario tener en cuenta los derechos ancestrales y los derechos dimanados de tratados que son protegidos por la Constitución. Los derechos ancestrales se desprenden de la ocupación y del uso históricos del territorio por los pueblos indígenas; los derechos en virtud de tratados son enunciados en los tratados firmados entre la Corona y un pueblo indígena particular.

La reforma del derecho: un fenómeno sin fin

El derecho canadiense toma mucho de las tradiciones jurídicas europeas. Sin embargo, a medida que la sociedad evoluciona, se hace imposible remitirse únicamente a la tradición. A veces, la necesidad de adoptar nuevas leyes o de modificar antiguas se hace sentir de manera apremiante, y el derecho consuetudinario y el derecho civil pueden evolucionar demasiado lentamente para responder a esa necesidad. En consecuencia, incluso si el gobierno adopta reformas de gran envergadura para tener en cuenta los cambios en la sociedad, ésta continúa evolucionando rápidamente, lo cual fuerza a los legisladores a introducir continuamente a reformas de las leyes.

La adopción de nuevas reglas jurídicas: la ley

En el régimen democrático, los países tienen habitualmente una institución llamada "parlamento" o "asamblea legislativa" que tiene el poder de adoptar nuevas leyes o de modificar las antiguas. Canadá es una federación, es decir una unión de varias provincias con un gobierno central. De esa manera, un parlamento, en Ottawa, adopta las leyes que se aplican en todo el territorio canadiense y una asamblea legislativa en cada provincia y territorio examina los asuntos de interés local. Los textos legislativos adoptados por esas instituciones se llaman "leyes". Cuando el Parlamento o la asamblea legislativa de una provincia adopta una ley, ésta reemplaza las reglas de derecho consuetudinario que rijan el campo dado. En Quebec, se han adoptado muchas leyes con el fin de tratar problemas precisos que el Código civil no aborda.

La utilización de la vía legislativa puede ser compleja. Supongamos, por ejemplo, que el gobierno federal quiera adoptar una ley para luchar contra la contaminación ambiental. Primero, los ministros o los altos funcionarios son invitados a examinar atentamente el problema a objeto de determinar de qué manera una ley federal podría atacar la contaminación. En seguida, se redacta un anteproyecto de ley y se presenta a la aprobación del Gabinete que está formado por los diputados elegidos por el primer ministro. Ese anteproyecto de ley es presentado al examen del Parlamento bajo la forma de "proyecto de ley". El proyecto de ley no se convierte en ley mientras no sea aprobado por la mayoría de los diputados y senadores y sea sancionado por el gobernador general en nombre de la Reina.

La adopción de leyes en cada provincia sigue un procedimiento parecido. Las leyes adoptadas por la asamblea legislativa de una provincia son sancionadas por el vicegobernador.

Debido a la complejidad de la sociedad contemporánea, se adoptan cada vez más leyes. Se ha hecho imposible que el legislador prevea todo en el texto de una ley. A menudo, entonces, el Parlamento y las asambleas legislativas de las provincias adoptan leyes de aplicación general y delegan el poder de aprobar "reglamentos" a fin de fijar los detalles de la ley. Esos reglamentos tratan de lograr los objetivos de la ley de aplicación general o de completarla, pero ésta última limita el alcance.

La Constitución

En un país democrático regido por una constitución escrita, el legislador no puede adoptar cualquier ley. La constitución de un país precisa especialmente los poderes y los límites de los poderes que pueden ser ejercidos por cada rama de gobierno.

En numerosos países formados después de una revolución o por una declaración de independencia (Estados Unidos por ejemplo), la esencia del derecho constitucional está contenida en un solo documento, habitualmente llamado "la constitución". En cuanto a Canadá, el país fue constituido por una ley del Parlamento de Gran Bretaña. Por lo tanto, no tiene una "constitución" como tal. El documento que se aproxima más a un texto constitucional sería el Acta de América del Norte Británica de 1867, por la cual las provincias de Canadá que constituían las colonias británicas (el Alto Canadá y el Bajo Canadá), Nueva Escocia y Nuevo Brunswick fueron reagrupadas para formar el Dominio de Canadá.

Sin embargo, si bien no hay, en el derecho canadiense, una "constitución" como tal, la Ley constitucional de 1982, que figura en el anexo B de la Ley de 1982 sobre Canadá - por la cual la constitución canadiense fue finalmente repatriada a Canadá -- define lo que es la constitución. El artículo 52 de la Ley enuncia que la Constitución de Canadá es la ley suprema de Canadá y que comprende los aproximadamente 30 textos legislativos y decretos que figuran en el anexo.

La unión de provincias y la creación del Dominio de Canadá no comporta una ruptura con el gobierno imperial. El nuevo país formaba siempre parte del imperio británico y era gobernado por una persona nombrada por el soberano con el consejo del secretario de las colonias en Westminster. Lejos de codificar un nuevo conjunto de reglas constitucionales para Canadá, el AANB prescribía un poco más que el simple establecimiento de la unión pero no decía nada sobre la posibilidad de modificar las disposiciones que contenía. Por esa razón hasta 1982, todas las modificaciones que debieron introducirse al AANB debieron ser adoptadas por el Parlamento británico.

La Constitución establece los principios fundamentales de la democracia canadiense. Prescribe igualmente los poderes de tres órganos del gobierno que son el ejecutivo, el legislativo y el judicial.

En Canadá, es su Majestad la Reina quien está investida del poder ejecutivo. Pero en nuestra sociedad democrática, existe una convención constitucional reflejada en nuestras leyes fundamentales conforme a la cual el poder ejecutivo reside, en la práctica, en el Gabinete, que comprende, a nivel federal, el primer ministro así como un cierto número de ministros, que deben rendir cuenta al Parlamento de diversas actividades del gobierno. Cada ministro es además responsable del ministerio bajo su autoridad, como el ministro de Justicia o el de Hacienda. De manera general, el término "gobierno" remite al poder ejecutivo.

A nivel federal, es el "Parlamento" el que está investido del poder legislativo. Éste se compone de la Cámara de los Comunes, del Senado y de Su Majestad. La mayoría de nuestras leyes son primero examinadas por el Gabinete, antes de ser presentadas a la Cámara de los Comunes después al Senado para ser debatidas y aprobadas por mayoría.

Antes de convertirse en ley, el proyecto de ley debe recibir la "sanción" de Su Majestad la Reina o de su representante, el gobernador general. Lo mismo sucede en cada provincia, salvo que el representante provincial de la Reina es el vicegobernador. Esta exigencia relativa a la sanción real no significa que la Reina ejerza un poder en el plano político; más bien se trata de una convención constitucional por la cual la Reina sigue siempre los consejos del gobierno.

La Constitución prescribe igualmente que la "magistratura" esté investida del poder judicial, es decir que son los jueces los que resuelven los litigios ante los tribunales. Ella sólo prescribe la nominación de jueces de los tribunales federales; los jueces de los tribunales provinciales son nombrados conforme a leyes provinciales. El papel de los jueces consiste en interpretar y aplicar la ley y la Constitución, y en tomar decisiones imparciales ya sea en materia de derecho público, como un asunto penal, o en materia de derecho privado, como sobre un conflicto en materia contractual.

FUENTE: http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/can/sp_can_fuentes.html

 

ENSEÑANZA Y EJERCICIO DE LA PROFESIÓN EN CANADÁ

La enseñanza se realiza no sólo mediante preguntas y respuestas en las clases, sino también a través del constante contacto con la práctica en los tribunales, oficinas públicas y despachos jurídicos.

 

El régimen de exámenes es riguroso. Para presentarse a ellos, el alumno debe haber completado el año anterior y el que esté cursando; ningún estudiante es admitido a exámenes correspondientes a dos cursos distintos dentro del mismo año académico; por Último, para pasar al ano siguiente, el alumno ha de obtener un promedio de scsenia por ciento en las calificaciones que logre.

  El "Carleton College" de 0ttawa.-De acuerdo con el título del presente ensayo, que se refiere a la enseñanza del Derecho en el Canadá, sin circunscribirse a la impartida por las Facultades jurídicas, y como una manifestación curiosa, nos ocuparemos de otra institución dedicada a aquella y situada en la capital: el Carlefon College,lo fun- dado en 1942 por la Asociación de Ottawa para el Desarrollo de la Enseñanza. Merced a una ley especial de 1952 (The Carleton CoUege Act 1952) obtuvo el status de Universidad. Dicho texto, que es también su Carta fundamental, le autoriza para conferir todos los grados acadé-

micos y para crear cuantas facultades, cátedras y cursos juzgue conve- niente el Board (junta de gobierno).

Se enseñan en él las siguientes materias : Derecho mercantil, Ciencias políticas y Derecho público. El programa de Derecho mercantil abarca especialmente la explicación de contratos, compraventa, instrumentos ne- gociables, compañías y sociedades anónimas y de responsabilidad limita- da, quiebra, insolvencia e hipoteca.

A su vez, el programa de Cienciar politicas incluye la explicación de las distintas formas de gobierno (estudio comparativo), el fede- ralismo canadiense, la historia del pensamiento jurídico (con especial referencia a las teorias de Platón, Aristóteles, Maquiavelo, Hobbes, Locke, Milton, Stuart Mill, Marx y otros), más un curso de Derecho provincial y municipal.

Finalmente, el programa de Derecho público comprende el estudio del Derecho administrativo a la luz de los problemas sociales y econó- micos modernos y con especial atención a las tendencias de la legisla- ción actual; el de la legislación y poder judicial delegados; el de la revisión judicial y extrajudicial y el del procedimiento administrativo.

El titulo que otorga es el de Master of Arts in Public Administration (M. A , ) ,que se corresponderia con el nuestro de "Doctor en Ciencias Po- líticas". Al parecer, el Carleton College se dispone, con su actual cuadro de estudios juridicos, a preparar el terreno para la creación de una

Escuela de Derecho propia.

IV. La Facultad de Derecho de la Universidad de 0ttam.-Distinta de las anteriores es la organización de la Universidad de Ottawa,l1 que funciona desde 1953 a base del reconocimiento oficial hecho a su favor por los Colegios de Abogados y de Notarios y por la Legislatura de la Provincia de Quebec. Ello significa, implícitamente, que el Derecho enseñado en dicha Facultad no es el common lmer inglés, pese a hallarse enclavada en territorio ontariense (Ottawa), l3 sino el Derecho civil fran- cés.I4

Las materias de los tres primeros años son casi todas ellas comunes a los estudios de abogacía y de notariado; pero en el cuarto y Último año, la enseñanza se bifurca a causa de diferencias de orden práctico.

Primer año: Introducción general (Filosofía del Derecho) e His- toria del Derecho francés y canadiense; Derecho romano; Derecho civil (introducción; personas; bienes y obligaciones) ; Procedimiento ci- vil; Procedimiento notarial; Derecho constitucional y parlamentario; Derecho municipal : Derecho púMico de la Iglesia, l by Literatura jurídica.

Segundo año: Derecho civil (contratos; prescripción y privilegios) ; Procedimiento civil; Procedimiento notarial; Fxonomía política y social; Derecho mercantil (introducción; letra de cambio; compañías) ; Derecho marítimo; Derecho aéreo; Derecho penal; Derecho administrativo; Dere- cho parroquia1 y escolar; Legislación obrera y social (leyes sobre orga- nización del trabajo, libertad de agrupación, organismos de enlace entre patronos y obreros, contrato colectivo de trabajo, regulación del contrato de trabajo, y seguridad social).

Tercer alio : Derecho civil (convenios matrimoniales; sucesiones, etc.) ; Procedimiento civil ; Procedimiento notarial ; Derecho mercantil (legis- lación; seguros) ; Derecho internacional público; Derecho penal; Legis- lación obrera y social.l6

En el cuarto año, los estudiantes inscritos en el Colegio de Abogados siguen los cursos de Etica y organización profesionales; Derecho internacional privado; Derecho constitucional (junsprudence) ; Derecho fis- cal y Contabilidad. Los trabajos prácticos versan sobre Derecho civil; Procedimiento civil (redacción de escritos) ; Procedimiento parlamenta- rio ; Operaciones comerciales ; Quiebra y liquidación ; Seguros ; Derecbp penal; Derecho municipal, escolar y parroquial;l7 Legislación fiscal; Derecho industrial; Contabilidad y Práctica de despacho juridico.

Los estudiantes de Notariodo desarrollan trabajos prácticos en las siguientes materias : Procedimiento notarial (redacción) ; Examen de ti- tulos inmobiliarios; Operaciones comerciales; Legislación financiera, y práctica en coinpañias ; Gestiones ; Seguros ; Derecho fiscal; Derecho internacional privado; Derecho municipal; Secretariado de corporaciones públicas; Etica y organización profesionales; Práctica notarial.

La concurrencia a las clases y los trabajos prácticos es obligatoria, exigiéndose un noventa por ciento de asistencia en el conjunto de mate- rias para poder presentar exámenes. Estos son verbales o escritos, según el caso, y sus detalles se hallan escrupulosamente establecidos en los artículos 4 a 8 del Reglamento académico. Is

V. Condiciones para el ejercicio de la Srofesión de abogado.-En el Canadá, los titnlos expedidos por las Universidades no autorizan por si solos para el ejercicio de las profesiones de abogado o notario. Requié- rese, además, que el candidato solicite su incorporación al Colegio de Abo- gados o de notarios de la provincsia respectiva.

1) En la Provincia de Ontario, la Última reglamentación data del año 1949. Conforme a ella, el candidato debe practicar un año en un. L m Office (despacho juridico), y seguir después un curso en la Law School (Escuela de Derecho) del Colegio de Abogados, al cabo del cual, si realiza con éxito el examen correspondiente, se le autoriza para el libre ejercicio de la profesión.

2) Los estudiantes graduados en la Facultad de Derecho de la Uni- versidod de Ottawa se hallan autorizados para ejercer en la Provincia de Quebec, de tradición francesa, tan pronto como se inscriban en el Colegio de Abogados o en el de Notarios. Esa inscripción se efectúa tras un examen de admisión y una vez cumplidos todos los requisitos establecidos por la junta de gobierno de la respectiva profesión.

VI. Conclusión.-Hemos tratado de hacer palpable la diferencia exis- tente entre los planes de estudio de las dos Facultades de Derecho a que nos hemos referido, perteneciente cada una de ellas a un sistema jurídico distinto. Dicha divergencia, que se refleja ya en la preparación de los estudiantes, no es sino una consecuencia lógica e imperativa de la divi- sibn del Canadá en dos sistemas de Derecho diversos. Se advierten, sin embargo, recíprocos y marcados influjos entre ambos: por un lado, en el papel cada día más importante que el Derecho legislado desempeña en el ámbito del comncon lme, y, por otro, en la repercusión de los precedentes judiciales (característicos del conzmon lwd) sobre el Derecho civil francés de Quebec.


FUENTE: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/17/dtr/dtr3.pdf